“倪氏顺风肥牛” 与“顺风”两商标的近似性评判
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更新时间：
2019-07-28
16:38:41
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导读：
“倪氏顺风肥牛”与“顺风”两商标的近似性评判一、案件基本事实第1385705号“顺风”商标由吉林省顺风集团有限公司于1998年11月5日提出注册申请，2000年4月14日取得商标专用权，经过续展，专用权期限至2020年4月13日，核定使用于42类的餐馆等服务项目上。第4040571
“倪氏顺风肥牛” 与“顺风”两商标的近似性评判
一、案件基本事实
第1385705号“顺风”商标由吉林省顺风集团有限公司于1998年11月5日提出注册申请，2000年4月14日取得商标专用权，经过续展，专用权期限至2020年4月13日，核定使用于42类的餐馆等服务项目上。
第4040571号“倪氏顺风肥牛”商标由倪岩于2004年4月27日提出注册申请，后被商标局驳回，引证商标即为第1385705号“顺风”商标，理由是两商标构成近似商标。倪岩向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会作出驳回复审裁定，核准了第4040571号“倪氏顺风肥牛”商标的注册，该商标于2009年2月7日取得商标专用权，核定使用于43类餐馆等服务项目上，后该
商标转让给青岛顺风肥牛餐饮有限公司。
吉林省顺风集团有限公司在“倪氏顺风肥牛”商标初审公告期内并未发现该商标获得初步审定的事实，错过了
商标异议期，遂于2009年4月对该商标提出争议申请，主要理由是该商标与“顺风”商标构成近似商标，并且该商标的注册违反了商标法第十五条之规定。商标评审委员会于2010年10月作出争议裁定，撤销了“倪氏顺风肥牛”商标。青岛顺风肥牛餐饮有限公司向
北京市第一中级人民法院提起诉讼，北京市第一中级人民法院判决撤销了商评委的裁定，判决的法律依据是《商标法》第四十二条和《
商标法实施条例》第三十五条，而对于是否违反了《商标法》第十五条，一中院认为既然两商标不构成近似商标，那么也就不能适用《商标法》第十五条，因此没有过多评判。商标评审委员会和吉林省顺风集团有限公司均提起上诉，北京市高级人民法院维持了一审判决。
二、案件焦点问题分析
1、“倪氏顺风肥牛”商标与“顺风”商标是否构成近似商标
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这是《商标法》关于近似商标的相关规定。
从该条规定可以看出，近似商标的构成需具备两个要件，第一是商品是否类似，第二是标识是否近似。
首先，需要说明的是，原42类服务已经修改到43类上，两商标的服务实际上是相同的。另外，两商标实际使用过程中也均是应用在餐馆上，并且做的都是火锅餐饮。因此，不管从类别上出发考虑还是从实际使用出发考虑，两商标服务类别是相同的，这就满足了商标近似的第一个构成要件。
第二，两商标标识是否近似。“倪氏顺风肥牛”由三个单词构成，其中“肥牛”是行业术语，使用在43类餐馆上没有显著性。而“倪氏”属于中国的普通姓氏，作为商标的组成部分，在该商标中不具显著性。因此，“倪氏顺风肥牛”商标的显著识别部分为“顺风”二字，是消费者识别该商标的主要识别要素，并且该商标在实际使用过程中，也突出使用了“顺风”二字。从上述分析可知，“倪氏顺风肥牛”商标的显著性部分与“顺风”商标完全相同，因此，两商标构成近似商标。
2、“倪氏顺风肥牛”商标的注册是否违反了《商标法》第十五条的规定
《商标法》第十五条是关于代理人恶意抢注的问题。商评委的裁定实际上对恶意抢注进行了评判，并认定该商标的注册构成恶意抢注，但由于一审及二审法院判决均以两商标不近似为由对该问题没有进行评判，因此，本文针对该问题也不再阐述。
三、对法院适用法律问题的评判
一审判决的法律依据是《商标法》四十二条和《商标法实施条例》第三十五条。《商标法》第四十二条规定“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”。《商标法实施条例》第三十五条规定“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请；商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”。
笔者认为，上述规定均指向同一核心问题，即“一事不再理”原则，能否适用于不同程序。
首先，商标评审案件包括驳回复审、异议复审、争议和撤销复审，四类评审程序是为保护不同权利主体的利益而设置的，属于平行且独立的四个程序。“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的”当中的“评审申请”应当为同一个程序当中的评审，而不应扩展适用到两个不同评审程序中不同的申请主体提出评审申请的情形，否则，有悖于设置四种评审程序的宗旨及目的，并且会导致相关权利人的权利无法得到保护，司法救济途径无法被利用，这显然不符合商标法的立法精神。
款盾是其次，驳回复审程序和商标争议程序，是商标法为保护不特定的权利人而设定的程序，如果按一审判决的说法，一件商标只要经驳回复审程序被认为与其他商标不近似，其他商标的权利人就不能再依据商标近似的理由提出异议或者争议，明显剥夺了其他权利人通过这些程序主张近似的理由了。这种主张明显与商标法第三十条规定的异议程序和第四十一条第三款规定的争议程序相矛盾有标50。《商标法》第四十一条第三款规定“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”。《商标法实施条例》第二十九条规定“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似”。该条款也没有将复审认定为近似的情形排除在外。很明显，商标近似当然可以是提出商标争议的理由之一。
第三，不得再次提出评审必须是基于“相同的事实和理由”。对于两个评审案件，法院判决显然没有说明事实是否相同进行审查。实际上，商标驳回复审审查所基于的事实为“倪氏顺风肥牛”
商标申请人所提交，而争议程序所基于的事实为“顺风”商标所有权人所提供，两个案件的事实实际上是不同。并且理由也不相同。驳回复审程序中的理由就是依据《商标法》二十八条，而争议程序除了该条之外，还依据了《商标法》第十五条。而法院只根据两个程序均适用了《商标法》二十八条就依据《商标法》四十二条和《商标法实施条例》第三十五条作出判决显然是不恰当的。
作者：刘东海，北京市京泽律师事务所律师。
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