一、引言

1997年8月29日一上海市高级人民法院就三毛漫画形象创作人张乐平先生的继承人诉江苏三毛集团公司著作权纠纷——案做出终审判决，认为该公司擅自将我国公众熟知的漫画形象作为商标注册和使用是侵犯他人著作权的行为，应于制止并依法进行赔偿。此前，1996年 12月20日，在北京市第二中级人民法院，广州乐百氏保健品有限公司和广东今日集团有限公司就商标图案引发的著作权纠纷达成和解协议。近一个时期以来，被传媒炒得沸沸扬扬并引起司法界和学术界密切关注的“武松打虎图”一虎五案也是商标权与著作权发生权属纠纷的典型案例。这种由于权属纠纷而形成权利冲突的情形还广泛存在于外观设计和商标领域中。比较典型的例子有海南椰风食品有限公司与福建爱思味公司商标权对外观设计权案，美国通用食品公司“果珍”商标被侵权案等。上述由于当事人双方各自持有不同类型的知识产权形成权利冲突的现象给企业敲响了警钟，向企业家提出了一个严肃的话题，在市场竞争日趋激烈、对知识产权保护日益重视的今天，如何在“诚实信用、公正合理”的原则下进行合法竞争。它要求企业要善于利用法律手段来维护自己的权益，规范自己的行为，而不是规避法律，逃避法律责任，牟取非法利益。否则必将付出沉重代价。本文拟从法学、经济学的角度对这种现象加以分析，敬请专家指正。

纵观各国知识产权保护的立法与司法实践，著作权法、专利法、商标法按照各自的立法宗旨和被赋予的法律权限，规范着知识产权的不同客体，从而实施充分有效的保护。但是有一类知识产权客体，由于自身的特殊性质决定了它可以同时为著作权法、专利法乃至商标法所规范，造成重叠保护与权利冲突的现象。这一类特殊的知识产权客体就是实用美术作品(WORKS OF APPLIED ART)，或叫做工业品外观设计(INDUSTRIAL DESIGN)。至于这两者的区别和联系，我将在下一节中具体阐述。

早在两百多年前的十八世纪，人们就发现了这种客体的存在及其特殊性。它既可以在工商领域中广泛应用，又具有文学艺术领域中美术作品易于复制的特点；它并不需要象发明专利那样取得严格的新颖性进行保护，而只需要类似版权的原创性。而今，它已经成为新兴的并日益受到广泛重视与研究的“特

别工业版权(S P E C I A L INDUSTRIAL COPYRIGHT)”的一个组成方面。关于这类客体的保护，在《伯尔尼保护文学和艺术作。品公约》1980年柏林文本中即有体现。该公约第二条(一)款以列举的方式规定实用美术作品是受保护的客体。但是又在(七)款中指出：本联盟各成员国通过用国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用美术作品以及]：业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护的作品，在本同盟其它成员国只享受在该国给予平面和立体设计‘的那种专门保护：但如在该国并不给予这种专门保护，则这些作品将作为艺术品得到保护。这就是说，公约允许成员国不将实用美术作品或工业品外观设计视为“作品”，允许不用版权法而用工：业产权法加以保护。在 1958年修订的《巴黎公约》中也将工业品外观设计作为最低要求列入了l：业产权的范围，第五条之五明确规定：工业品外观设计在本联盟所有国家都应受到保护，至于如何保护，公约只字未提。随着国际贸易一体化和区域经济集团化的发展，经济生活的日益国际化促使法律走向国际化，知识产权也需在更广泛的领域中得到保护，知识产权日益凸显其在国际贸易中的重要作用。《与TRIPS有关的知识产权协议》中强调指出：对独立创作的，具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。而且，该协议允许成员自由地选择外观设计法或版权法来实施保护。

总之，无论采取何种方式，对实用美术作品与外观设计实施保护已成为普遍的共识。现在应着力探索的是最佳的保护途径和方式。

二，几个需说明的概念

事实上，当我们仔细阅读各国知识产权法典和法理、法律著作时，我们就会看到各国对外观设计和实用美术作品这两个概念的内涵和外延的理解是有相当大甚至本质上的差异的。这种差异不仅仅体现在国与国之间，而且体现在同—一国家的不同历史阶段上。

首先，各国在实用美术作品与外观设计的概念使用上就存在差异。在大陆法系的大多数国家，诸如法、德、卢森堡、奥地利、冰岛等，将两者视为同一概念。奥地利甚至将两者结合起来，称为工艺美术品(industril art)。而在美国、荷兰等国，两者在法律上截然不同，成为不同的知识产权法律客体，在英国以及受英国知识产权立法影响很深的澳大利亚、新加坡和日本只有外观设计的概念，而没有实用美术作品的概念。考虑到各国的复杂情况，因此在缔结有关知识产权的国际公约时，条文—正经常是等同地交叉使用这两个概念。

其次，各国对实用美术作品和外观设计的定义更是相去甚远。美国1976年《版权法》认为实用美术作品是“具有内在的实用功能的作品，这种功能不仅仅是描绘该物品的外观或是传递某种信息”；“实用物品的设计，如果有能够从该物品的使用方面分离出来，并单独存在着绘画、刻印、或雕塑特征，则在该范围内，该设计应视为绘画、刻印或雕塑作品”；否则，应由专利法的外观设计保护。美国《专利法》对外观设计的定义是：由有用物品的装饰性外表或因素组成，包括组成物品外观的平面或立体的形状，甚或物品本身，英国认为外观设计是以工业方式应用于物品之上的形状、造型、装饰、图案，对视觉产生吸引力并具有可判断性，外观设计不包括物品本身及其构造方法和原理。日本的定义大体与英国相仿，但加上—了“通过视觉引起美感的设计”的字样，这较之“视觉上有吸引力”更进一步。说明日本比较重视外观设计的美观，并将其作为构成要素之一。法德两国认为外观设计包括工业品本身，但不包括实用功能。比荷卢则认为只有具备功能的产品及其采用的新式样才能成为外观设计保护的对象。在 WIPO编写的《版权与邻接权法律词汇》和《知识产权法教程》中，分别为二者作了如下定义，并为大多数国家所接受。实用美术作品是为实际使用(而不能仅为观赏目的)而创作的作品，无论这种作品是手工艺品的形状和或图案和或色彩构成，外表必需使人看了有赏心悦目之感。物品必须是可用工业方法生产的。从WIPO的定义来看，工业品外观设计仅仅是实用美术作品的一部分，即只有用机器大工业批量生产的制品所采用的设计，才是工业品外观设计。但WIPO在为发展中国家制定的《发展中国家外观设计示范法》中似乎又将两者等同，该法指出“线条或者色彩的任何组合，或者任何立体形状，不论是否与线条或色彩相结合，应该认为是工业品外观设计，但以该组合或形状对工业或手工业产品给予特别的外观而且能够作为工业或手工业产品的式样为限”。我国著作权法中没有实用美术作品的概念，《专利法实施细则》中将外观设计定义为是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

再次，需要强调指出的是：对于与工业产品无关的，游离于具体产品之外的新式样或新造型，甚至

纯美术作品，只有当它付诸工业应用时，才能成为实用美术作品的定义范畴。欧洲大多数大陆国家和美国都采取了这种做法。美国的一个判例指出：只有为实际应用而创作或创作成功后被实际上付诸使用的艺术晶，才被视为实用美术品。这是因为纯美术作品本身表达的是作者在特定条件下的感受、体会，其目标在于追求作者个人对美的理解与认识，当作品被以工业手段复制以后，就已经失去了该艺术品原作具有的神韵，而成为实用美术作品。但这并不妨碍对原作品给予更高级的法律保护。

三，法律适用与保护

由于各国对实用美术作品在概念使用上存在较大差异，因而在立法体例，法所规范的各种行为，以及为实现对这些行为的规范而确立的各项制度，都是不同的。这种认识上的不统一，造成各国的保护侧重点莫衷一是，保护程度高低不同，使得行政管理和司法实践往往难以认定，有时甚至处于难堪的境地。各国关于这方面的立法状况，大体是遵循如下几个原则：

1．自由选择原则。当事人可以根据自己的实际使用目的和方式选取一种最相关的适用法律，并仅依该法律获得保护。

2．全面保护原则。即由涉及到的所有法律全面给予保护。当然，前提首先是依不同的专门法取得权利。，在发生冲突时，选择相关法律寻求保护。

3．"一次卖绝"原则。就实用美术作品的艺术性而言，首先取得版权法保护，一旦被付诸工业领域则由工业产权法或特别工业版权法予以保护，不再适用版权法。

4．公共利益限制原则。只要按

一种法律使其进入公有领域，他人即可任意使用。这种原则在于保证权利人的个人利益与公共利益的平衡。

下面，我选择几个有代表性的国家加以介绍。

1.美国：美国专利法规定用专利保护外观设计，并进行实质审查。版权法保护实用美术作品，并为两者做了区分。美国版权局指出：如果一件物品的唯一内在功能在于其实用性，那么，该物品的独特性和美丽外观并不足以使该物品成为艺术作品。但是，如果一件实用物品的外形体现出诸如艺术雕塑、雕刻或绘画作品之类的特征，而且这些特征可以分离出来，并能够作为艺术作品而独立存在，那么这些特殊成分可以被视为受版权保护的客体。这样，随之而来的问题就是艺术成分同实体部分的分离如何确定，是采用概念分离法，还是实体分离法，选择的标准又是什么?为此，美国司法界和学术界在实践中做了相当多的探讨，并提出了置换法(DISPLACEMENT)、 THE PROPOSED “QUALITY” TEST等方法。

2．德国：德国也以专利形式保护外观设计，只是立法技术不同。德国采用单独的外观设计法，并规定期满后仍可享有版权保护，但是有一定的条件，即所谓“创作高度”。这种专门规定导致了德国版权法中对实用美术作品保护条件的提高。德国法学界多数人已经达成共识，实用美术作品的著作权和本质上同其具有相同智力劳动的外观设计权都是在美学中保护艺术创造，区别在于程度不同。具备初级创作水平，就可以获得外观设计权；而著作权的保护对象需要具备程度高的美学内容，也就是具备艺术的创作高度。反之，只能考虑外观设计保护。

3．英国：英国的外观设计受到《版权、外观设计、专利法》(1988年)、《1949年外观设计注册法》《外观设计版权法》(1968年)的保护。其中，1968年的《外观设计版权法》对实用美术作品的立法体例产生了广泛而深远的影响，直到今天，许多人还在对1968年法进行研究。对实用美术作品进行著作权保护的国家，一般都是基于其艺术性而不是实用性而给予版权保护的。实用美术作品或外观设计从本质上解决的是美学上的问题，通常与技术思想无关，是利用人们的审美心理达到美感的效果。它所真正注重的是版权领域的表达形式 (EXPRESSION)而不是专利领域的思想或内容(1DEA)。由于历史上原因，以及要求其应用于工业产品的结果，外观设计成为工业产权的一种。但是，正如法学家们指出的，无论是将它单独放在版权领域，还是放在工业产权领域，都有不尽合理的一面。英国1968年法的历史地位在于它开创了“工业版权”的先河，为人们提供了解决冲突的崭新思路和具体方法。该法规定一切外观设计均享有工业领域的一般版权，但只有艺术性的设计是该法的

保护对象。该设计一旦投入工业领域，原享有的版权消失，转而享受十五年的特别工业版权。在此期间，作者不仅有权禁止他人复制其设计，而且有权禁止他人仿制其产品。受英国的影响，新加坡、德国也对实用美术作品(外观设计)采取"工业版权"保护制度。

4．法国：法国是世界上最早对实用美术作品(外观设计)给予保护的国家。到1806年，法国建立了比较完整的保护制度，并颁布了相应的法律。法国为探索外观设计的专利立法与版权立法的界限进行了一个世纪的努力，终于在1902年承认这种企图失败了，进而认为美术 是统一的，不能区分一般美术作品和实用美术作品，明确地规定一切外观设计均享有版权，较早的给予实用美术作品以多重法律保护。法国现在的立法趋向与英国相反，对实用美术作品倾向仅予以版权保护。

5．其他国家：意大利规定，只有那些从本质上看不可能受外观设计保护的主题，才可以受到版权保护。比、荷，卢一度认为具有独创性的实用美术作品不可能存在两个以上不同的人发明相同的作品，外观设计只能作为复制的对象受版权保护。匈牙利接受了这种观点，只在版权领域给予实用美术作品以保护。

6．我国同大多数国家一样，认为外观设计具有发明的性质，并作为专利法的客体给予保护。我国著作权法中并没有明确规定对实用美术作品进行保护。虽然从广义上理解美术作品也可包括实用美术作品，但在大多数场合二者是不宜等同的。而且从立法者的本意来看，有把实用美术作品排除在著作权法的保护客体之外的倾向。这显然是考虑到我国的一些特殊情况，但毕竟与国际上大多数国家给予多重保护的潮流不符。况且，在我国加入们白尔尼公约》后制订的《实施国际著作权条约规定》中承诺对实用美术作品进行保护，导致中外著作权人的权利不平等。因此，著作权法增加对实用美术作品的保护已势在必行。

对实用美术作品或外观设计予以保护，在理论上是为了保护设计者的成果，即产品中的艺术成分。然而在多数情况下，保护实用美术作品或外观设计的重要意义，在于通过使制造商获得新式样的专属权，来补充他的商标。进而只要满足商标法的有关条件，获得显著性，可以转化为商标注册，起到标识产品来源和信誉的作用。这种转化在今天已经成为日益普遍的现象，使得实用美术作品或外观设计在具有装饰美化商品和观赏作用的同时，最终使消费者根据这一装璜来识别经营者的产品。这样，同一标的物就成为著作权、外观设计专利权、商标权三者的权利客体，达到最充分的法律保护。应该指出一点，实用美术作品或外观设计均不排斥对立体形式的保护，但各国商标法对此的规定却不尽相同。例如，我国现行商标法就不保护立体商标(“3一D”MARKS)。作为补救措施，一些立体的，原可作为商标申请的设计，转而申请外观设计专利。但外观设计的保护期毕竟有限，商标权却可以无限续展。从实际使用效果来看，一些非功能性的立体造型能够起到区分商品来源的作用，例如“COCA— COLA'’的瓶形、派克笔的笔夹、马爹利和轩尼诗酒的瓶形等都从立体商标的保护中受益。因此，世界上许多国家随着商标法的修改都允许对立体商标给予注册，但是一般都附带了几个特殊条件：

a．形状不能产生于商品自身性质(the nature Of the goods themselves)；

b.形状不能是为商品获得一种技术效果(或功能)(a technical result)所必需的；

c．形状不能给予商品以实质价值(substantial value)。

至于为什么要订立这三条标准，我们将在第五节中进行分析。

由于实用美术作品或外观设计经常作为商品装璜的一部分出现，因此，发生权利纠纷时，也可以诉求反不正当竞争法的保护。各国反不正当竞争法大多也包含对商品包装、装璜进行保护的条款。在我国，由于商标法不保护立体商标，一部分商品包装、装璜固然可以求得外观设计专利保护，但毕竟有限。在此种情况下，由反不正当竞争法依法予以调整、规范，就显得尤为重要了。反不正当竞争法保护的范围、力度都较各知识产权专项立法为强，在时间上也没有限制，造成了更多的不确定性。于是又产生了反不正当竞争法与知识产权专门法如何协调的问题。一般认为，知识产权专门法相对反不正当竞争法处于优位法的地位，发生竞合，优先适用专门法。 (待续)

编辑日期：1998-2

作者：刘磊

作者单位：国家工商局商标局