从商标的显著特征看商标法第十一条第一款的适用
导读：
通常来讲，商标被定义为用来区别商品或服务的标志。显著特征或显著性被认为是商标的最主要特性。显著性(特征)是指商标所使用的文字、图形、数字、颜色或其他构成要素，能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。
一、适用法律方面的分歧
我国现行商标法关于商标应具有显著特征的要求，体现在第九条及第十一条。第九条第一款规定："申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。"第十一条则从反面，即不具有显著特征的标志不得作为商标注册的角度进一步对第九条的要求作了明确。在商标审查和复审实践中，有大量以缺乏显著特征为由驳回商标注册申请的案例。但在适用法律方面，尤其是适用第十一条第一款一、二、三项的问题上，存在着不同的意见和做法。
这种分歧主要体现在，当申请商标属于第十一条第一款第一项或第二项规定的情形时，应如何适用法律的问题。一种观点认为，应仅仅适用第一项或第二项；第二种观点认为，应适用第三项；第三种观点认为，应在适用第一项或第二项的同时，适用第三项。第二种和第三种观点坚持将第三项作为法律依据，是因为属于第一、二项规定情形的商标，明显亦属于第三项"缺乏显著特征"的标志，这样适用法律显系比较"安全"的做法。之所以会出现以上不同意见和做法，根本原因在于对第十一条第一款第三项的“显著特征”有不同的理解。那么到底应该怎么理解此处的“显著特征”呢?这个“显著特征”和第九条以及第十一条第二款中的“显著特征”之间是一种什么关系，本文试对此进行简单分析。
二、分歧产生的原因
从立法技术方面来讲，同一法律、法规、规章及其他规范性文件中的概念、术语，除另行作出说明的以外，其含义应该是统一的。第九条和第十一条第一款第三项及第十一条第二款中的“显著特征”应该具有相同的内涵和外延。
具体分析“显著特征”所涉各条文之间及款项之间的关系：(1)第九条和第十一条的关系。两条从正反两个方面对商标应具有显著特征和便于识别作出规定，两个条文合在一起构成一个完整的法律逻辑上的三段论，即“如果—就—否则”的模式。(2)第十一条第一、二款之间的关系。第十一条规定了不具有显著特征和不便于识别的标志在法律上的后果：不可注册性。其第一款列举了不得作为商标注册的标志的种类，第二款则规定了获得可注册性的特殊条件，即通过使用取得显著特征并便于识别的。从一、二款的表述看，第一款中“下列标志”对应于第二款的“前款所列标志”，第一款中“下列标志”则指第一、二、三项所列的标志。换句话说，第二款可以表述为，第一款第一、二、三项所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由此可以引申出，第一款三项所列举的标志应该属于“应当有显著特征，便于识别”这一商标的可注册条件的排除，即不具有显著特征，不便于识别的标志。(3)第一款(一)(二)(三)项之间的关系。从“下列标志”的用语和立法的通常作法看，三项应该是并列关系，即“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”、“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”与“缺乏显著特征的”之间，为并列关系。
由此，对条文的理解上，出现矛盾之处：如果商标法中的“显著特征”一词在不同的条款中具有相同含义，那么第十一条第一款第一、二项所列举的内容就不属于不具有显著特征、不便于识别的标志。但如此理解，显然与以上分析中第一、二款之间的关系相冲突。如果以以上条、款、项之间关系的分析为出发点，则显然第一款第三项中“显著特征”一词的外延要小于第九条及第十一条第二款中“显著特征”的外延，又明显不符合立法技术方面的基本要求。
也正是基于以上矛盾之处，在对十一条第一款第一、二、三项的适用上，出现了上述分歧。
三、商标法“显著特征”的立法渊源
商标法第九条和第十一条的规定，是从修改前的商标法第七条和第八条演变而来的。原商标法第七条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。”第八条第一款中第五、六项分别列举了现商标法第十一条第一款第一、二项的内容(文字表述上有区别)。“有显著特征和便于识别”在立法上被规定为商标的基本属性，肇始于此。从关于显著特征的有关定义看，显著特征就是指的商标区别产品或服务的来源的特性，和识别性应该具有相同的含义。这一点，也可以从商标法关于显著特征和便于识别的英文译文 shall be so distinctive as to be distinguishable中看出。商标法修订后，原第七条关于显著特征和识别性的规定原样保留，将第八条第一款第五、六项的内容加以丰富并加入“缺乏显著特征”一项，新设立为第十一条第一款。同时，为了与TRIPS的要求相一致，增加了通过使用获得显著(识别)性，从而获得可注册性的规定，亦即第十一条第二款。
我国现行商标法第十一条第一款对缺乏显著特征的标志的规定方式，与巴黎公约第六条之五B(2)的规定大致相当，该项规定："商标缺乏任何识别性(devoidofanydistinctivecharacter)，或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成，或者在被请求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的"。有不少国家的商标法关于缺乏识别性的标志的规定，基本上与上述规定一致。从TRIPS和有关国家商标法关于通过使用获得识别性的规定来看，上述标志都是被看作缺乏识别性的标志来看的。
从第十一条第一款第一、二项的内容来看，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志以及仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，即通常所说的叙述性标志，为相关领域的生产或服务的提供者所共用，不能起到区别不同商品的生产者或服务的提供者的功能，也不应该为某一生产或服务的提供者所独家占有，不具有区别商品或服务出处的显著特征，其不得作为商标注册是不言而喻的。
第三项所规定的"缺乏显著特征的"标志，显然是指除一、二项规定的标志之外的缺乏显著特征的标志。例如，过于简单的文字或图形，过于复杂的文字、图形或其组合，非独创性的广告用语，某些通用称谓等。应该说，"缺乏显著特征"是一个带有较强的相对性和主观性的判断标准，其内容也会随着商标注册和审查实践的深入而不断丰富。
我国商标法从正反两方面对商标应具有显著特征作出规定的立法方式，来源于原商标法；第十一条第一款将缺乏显著特征与叙述性并列的立法方式，在形式上与巴黎公约的规定相一致，但结合相关国际条约，即巴黎公约和TRIPS的规定看，叙述性标志也属于缺乏显著特征的标志，同时，又与第三项缺乏显著特征的标志具有不同的含义。
四、小结
综上，商标法第十一条第一款三项之间的关系应该理解如下：三者都属于缺乏显著特征的不具有可注册性的标志，第一、二项明确列举了叙述性商标，第三项则属于“兜底条款”，含义相当于
“其他缺乏显著特征的”。在具体适用法律上，如果申请商标属于第一、二项规定的情形，则直接适用第一项或第二项，如果申请商标属于第一、二项规定情形之外而又缺乏显著特征的标志，则适用第三款的规定。如果不论在何种情况下均直接适用第三项，第一、二项的规定则失去意义，也与立法原意相违背；如果在申请商标属于第一项或第二项的情形下，同时适用第一项／第二项和第三项，则不符合逻辑关系，造成条文之间关系的混乱。
编辑日期：2003-6
作者：臧宝清
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