一、问题的提出
2006年初，杭州市中级人民法院受理了这样一个案件：原告浙江蓝野酒业有限公司是“蓝色风暴”商标的所有人，该商标核准使用的商品为包括矿泉水、可乐在内的各种软饮料。2005年11月，原告发现，被告上海百事可乐饮料有限公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用了“蓝色风暴”商标，销售范围遍及浙江和上海。原告认为，被告未经许可，在同种商品上使用与其相同的注册商标，构成商标侵权，于是成讼。
在诉状中，原告指出，上海百事可乐公司的行为将不可避免地压缩原告今后正常的品牌运行空间。百事可乐公司是世界著名跨国公司，由于先入为主的倾向，消费者一般会认为“蓝色风暴”是百事可乐公司首创。这样，原告今后使用自己的品牌，也很可能被消费者误认为是被告的商标，这是无形的损失，也是本案区别于一般商标侵权案件的特殊之处。作为一家超级跨国公司，百事可乐公司对商标标志的使用一向十分重视，并已在中国申请注册多个商标。在商标注册保护上，百事公司理应形成了一整套管理办法。这样，即便不能妄推百事公司使用“蓝色风暴”标志是故意行为，也可以断定，百事公司在使用“蓝色风暴”标志上存在重大过失，因为只需通过商标查询就可轻易获知“蓝色风暴”是否属于他人注册商标。基于上述理由，原告提出以下诉讼请求：1、判令被告立即停止侵权，消除同类商品上带有“蓝色风暴”的商标标识，停止带有“蓝色风暴”商标的广告宣传。2、判令被告在《浙江日报》等媒体上澄清事实，消除影响。3、判令被告赔偿损失并承担诉讼费用。
被告则辩称，其所使用的“蓝色风暴”商标不会引起消费者混淆，亦即，消费者不会因此而误认为被告商品源于原告。实际上，百事可乐在中国消费者中有很好的口碑，被告根本无意仿冒原告商标或利用原告名声推销商品。原告也承认，被告的确无意让消费者误认为其商品源于原告，但被告大规模的广告宣传和市场销售活动却使得原告无法正常开发禾口利用其注册商标。杭州市中级人民法院于2006年5月开庭审理了此案，由于法官意见不一，并未当庭宣判。
本案案情并不复杂，却十分棘手，原因就在于，这是一起有别于一般商标侵权的反向混淆案。在一般商标纠纷中，侵权者意在利用权利人商标的良好声誉推销自己的产品，客观上可能导致消费者误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的产品源于原告或与原告有关。反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者可能误认为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关。在反向混淆案件中，在先商标权人一般属于中小企业，在市场上寂寂无名或者影响较小，而侵权者则大多是相关行业的“龙头老大”，虽无意假冒原告商标，却通过大规模的广告宣传或市场营销将原告商标据为己有。本案就属于这种情形，如不及时制止，原告确有可能最终失去“蓝色风暴”商标。从这个意义上讲，反向混淆对商标权人造成的损害远胜于正向混淆。
对于反向混淆问题，世界各国有关商标保护的成文法迄今未见有明确规定。而就笔者阅读范围所及，至今也只在美国有相关案例见诸报道。有鉴于此，笔者不揣浅陋，拟结合美国经典判例和最新案例，对反向混淆问题作些探讨，希冀对我国商标法第三次修订和当前司法实务有所助益。
二、“反向混淆”案件溯源
有关反向混淆的案例最早可以追溯到美国1968年发生的“野马(Mustang)”商标案。原告西部汽车公司很早就在拖车和野营汽车上使用“野马”商标并已获得联邦注册，被告福特公司却无视原告的强烈反对，于1962年选择“野马”作为其试制汽车的商标，并于1964年4月开始大量生产和销售野马牌汽车。截至1965年，福特公司共为野马牌汽车投入1600万美元广告费。西部汽车公司最终起诉，美国联邦第七巡回法院受理此案并判决，原告并不拥有强势商际，因而无侵权可言。但这一判决引来一片哗然，评论者指出，福特公司明知西部公司已将野马商标注册而仍然强行使用，其过错是明显的，只不过由于原被告在经济实力和社会影响方面存在巨大差异，侵仅后果不同于一般商标侵权。也就是说，并未出现正向混淆，而是造成了反向混淆，亦即原告产品的购买者误认为所购产品源于福特公司。法院拒绝给予原告救济无异于鼓励弱肉强食。”
迫于业界压力，美国法院不得不重新审视反向混淆问题，于是才有1977年“Big O”案原告胜诉的判决。在该案中，原告Big O与被告固特异都是生产和销售轮胎的公司。原告1974年2月开始在轮胎产品上使用“BIG FOOT”商际，同年7月被告也开始在同样的商品上使用同一商标。其间，被告普派代表与原告洽谈，但原告拒绝转让该商标。在这种情况下，被告依然故我，继续使用“BIG FOOT”商标。截至1975年8月31日，被告在大规模广告战中投入近千万美元资金。在诉讼中，双方争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据表明，被告企图利用原告商誉或者将其产品假冒为原告产品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。美国联邦第十巡回法院认定，证人在看过固特异公司的广告片后，误以为原告销售的轮胎源于固特异公司，被告的行为构成反向混淆，应予禁止。法院进一步指出，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为已有。
从此以后，反向混淆得到了大多数美国巡回法院的认可。”美国法院认为，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应承担侵权责任。实际上，反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还会导致在先使用者丧失对其商标的控制权。如果法院对反向混淆采取放任态度，大公司就可以不受惩罚地侵犯小企业在先使用的商标。
三、“反向混淆”案件的特点
首先，在后商标使用者无意从在先商标所有人商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有。在这类案件中，被告往往以一个相同或相似的商标对市场进行饱和轰炸，以淹没在先商标权人。这样，公众就会误认为，在先商标权人的产品来自在后使用者，或者在先商标权人与在后使用者之间存在某种关联。长此以往，在先商标所有人必将丧失其商标的价值。”
其次，由于侵权者产品销量很大，反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。在泰勒公司案中，美国第七巡回法院指出，如果不存在恶意，合理的许可使用费就足以反映在后使用者的不当得利或者在先使用者因侵权受到的损害。这样，原告要么获得合理的许可使用费，要么赢得被告利润的 10％～30％。这一比例对于原告而言，无异于飞来横财，一般都高于许可使用费。61这种数额巨大的赔偿金往往会激励原告提起诉讼。
第三，被告往往心存恶意，无论“野马”案，还是“Big O”案，都是如此。尽管如此，恶意也并非反向混淆的构成要件，在后商标使用人选择在先商标并不必然出于利用他人商标的企图，也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果。如果坚持恶意要件，则不少反向混淆案件就难以得到法院的支持。
四、禁止反向混淆的正当性分析
在任何商标案件中，都需要考量商标所有人、侵权者和社会公众三方利益。在一般商标纠纷中，在后使用者企图利用在先商标的名声推销产品，既损害商标所有人的利益，又增加消费者的搜寻成本。制止正向混淆不仅合手公平正义原则，而且有利于提高市场效率。但就反向混淆而言，情形则要复杂得多。笔者试从三个方面对禁止反向混淆的正当性进行分析：
(一)基于公平角度的考量
商标保护的目的就在于鼓励企业为提高产品质量而加大投资，正是凭借商标保护，企业才得以确信，竞争者不会假冒其商标，因而也就不能掠夺其辛勤劳动而创造的美好声誉。企业所采用的标志不管是来自公有领域，还是由其专门设计，都并非天生的商标。只有经过商标所有人的努力，公众才逐渐将该标志与特定产品和特定企业联系起来，并据以认牌购物。
制止反向混淆只不过是商标保护的特殊形式，旨在保护小型企业对于商标的在先权利。如果法律对于反向混淆不加干预，大公司就可
以恣意地抢夺小企业的商标。只有制止反向混淆，才能确保所有企业，无论规模和实力，都对商标享有平等的在先权。尽管如此，在大多数案例中，在后使用者也同样付出了大量投资，其中不乏善意者，亦即，既无搭便车的意图，又不知晓在先商标。不仅如此，由于在后使用者在市场上影响较大，广告强度高，对于消费大众而言，系争标志的主要含义还是在后使用者的商标。根据财产权劳动理论，在后使用者对于该商标理应享有权利，禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。”。
由此可见，单纯基于公平的考量，也不能对“反向混淆”案件作出一刀切的判断。一般说来，在案发初期，被告对于系争商标的使用尚未在消费者心目中留下深刻印象，法院应维护在先商标所有人的利益，禁止被告继续使用，并赔偿原告损失。如果原告放任被告对其商标的使用，一旦消费者在心理上很自然地将系争商标与被告联系在一起，则该商标事实上已经成为被告的商标。此时，法院只能承认事实，允许被告获得商标所有权，并视案件具体情形如被告过错大小判令被告给予原告适当补偿。
(二)基于功利和效率原则的考量
禁止反向混淆意味着，商标所有人可以凭借其在先使用的地位禁止任何人使用其商标，即便在该商标对于侵权者价值更大的情况下，也是女口此。而从经济分析的角度来看，禁止反向混淆却未必总是有效率的。经济学上有多种衡量效率的标准，所谓“帕雷托最优”则属首当其冲。根据这一标准，效率的提高必须对每个人都有利，以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。也就是说，在实现了效率的条件下，只有降低某个人的效用才能增加另一个人的满足或效用。那么，按照帕雷托最优标准，禁止反向混淆是否符合效率原则呢?
根据优先权原则，对某一商标的权利应当配置给在先使用者。”，尽管在反向混淆案例中，系争商标对于在后的侵权使用者价值更大，但赋予在后使用者针对该商标的任何权利都会损害在先使用者的经济利益。这样，保持现有的商标权配置状态就属于帕雷托最优，因为不可能在不损害在先使用者利益的情况下改善在后使用者的状况。这就意味着，在先商标使用者应该继续使用并保有其商标，而在后使用者则应停止使用。换言之，按照帕雷托最优，禁止反向混淆是正当的。
但帕雷托最优的条件过于苛刻。在现实世界中，人们往往倾向于使用另一个较为宽松的效率概念，即卡尔多—希克斯效率。按照这一标准，应以财富最大化来衡量效率，亦即，能否增加社会总体财富是判断某个交易或制度安排是否有效率的标准。例如，某种交易或者制度安排使得甲得到10个单位的收益，而乙则受到了5个单位的损失。这种交易或制度安排显然不属于帕雷托最优，但按照卡尔多—希克斯效率标准，得失相抵，社会总收益为5，增加了社会财富，因而是有效率的。如果进一步假设，获益者将对受损者进行补偿，例如甲给予乙5个单位以上10个单位以下的补偿，则甲乙均因为交易而受益，在这种情况下，就达到了帕雷托最优的要求。因此，有人称卡尔多—希克斯效率为潜在的帕雷托最优。
按照卡尔多—希克斯效率标准，对于反向混淆我们应该关注的问题就应该是，允许在后使用者使用商标带来的收益是否超出对在先使用者的损害。按照这一思路，在先使厨者是否允许他人使用其商标与我们所要解决的问题并不相关，只有在后使用者的支付能力才是重要的。很明显，反向混淆案件中的在后使用者大多属于实力雄厚的大企业，一般都有能力满足在先使用者合理的补偿要求。因此，降低反向混淆保护强度可能更有效率。
具体说来，在后使用者对商标的侵权使用可以带来两项收益。首先，在后使用者是当然的受益者。当反向混淆纠纷提交法院之时，在后使用者往往已投入大量广告费用，禁止其继续使用该商标是无效率的。其次，社会公众也会从在后商标中受益，亦即，可以使用在后商标降低搜寻成本。尽管在先商标也可以发挥降低搜寻成本的作用，但考虑到反向混淆的存在，在后商标影响要大得多，因而能够在市场上发挥更大的作用。只要上述两项收益大于在先使用者受到的损失，合平效率的解决方法就是允许在后使用者继续使用商标，同时给予在先使用者以适当补偿。
当然，在考虑弱保护的效率时，还应将弱保护对小公司开发商标的负面影响包括在内，甚至应该进一步考虑这种负面影响对整个社会经济发展的负作用。同时，禁止在后使用者继续使用该商标所造成的损害应以审判时而非其最初使用该商标的时间为参照点。不难理解，在使用之初不可能造成反向混淆，禁止其使用并无损害可言，而在审判时，在后商标可能已经具有相当社会影响，禁止其使用所造成的损害才是实质性的，不管是对在后使用者还是社会公众都是如此。
(三)基于科斯定理的考量
一般认为，科斯定理是法律经济学的基石，其主要内容可以表述为，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人的自愿协商和谈判，就能导致一种有效率的结果。那么，按照科斯定理，对于反向混淆问题应该如何处理才是有效率的呢?
实证资料表明，在反向混淆案件中，作为侵权者的大型企业往往愿意为系争商标支付巨额补偿金。例如，为了在其网络浏览器上使用“Emlomr”这一名称，微软公司向一小型搜索公司支付了近500万美元，而固特异公司则付给原告1960万美元。根据科斯定理，当自愿发生的交易对资源的重新配置能够满足交易双方的需求时，只要没有高昂的交易成本，双方都会理性地追求自身利益的最大化。易言之，如果在先商标所有人与在后使用者都是理性主体，一般说来，在出现反向混淆之前，双方就会主动寻求解决之道。即便是已经导致反向混淆，最有效率的办法也依然是相互协商，法律制度的设计应该有助于这种协商的实现。
实际上，即便是在商标注册之后，在先使用者所获得的也只是对于商标权的最初配置。在当今世界，商标转让日趋频繁，法律对于商标转让的限制也越来越小，商标最终流向对其评价最高的企业就是再正常不过的事情。因此，在出现反向混淆案件后，首先应该考虑通过商标转让解决争议。从交易成本的角度而言，许可或转让商标的费用理应低于诉讼费。这样，根据科斯定理，加强反向混淆保护反而会迫使在后使用者与在先使用者进行谈判，双方自愿达成的交易能同时兼顾公平与效率，对交易双方乃至消费者都有利无害。
五、“蓝色风暴”案与我国商标法的第三次修订
回到本文开头的“蓝色风暴”商标案，至少从现有证据来看，尚未出现严重的反向混淆，但如果法院放任被告的行为，最终必然导致原告丧失该商标权益。仅就当前事实而言，法院理应判决原告胜诉，禁止被告继续使用“蓝色风暴”商标标识，被告应根据已经造成的市场影响赔偿原告损失，同时采取有效措施消除业已造成的影响。当然，法院也可以进行调解，如果原告愿意以合理对价放弃“蓝色风暴”这一商标，而被告也有相应的支付意愿和支付能力，以商标转让的形式结案也未尝不可。出于互利共赢的考量，被告甚至可以将受让的商标回授许可原告使用。如果法院迟迟不肯作出明确判决，一任被告在上海、浙江乃至全国大规模使用“蓝色风暴”商标，最终导致消费者形成这样的心理认同，即将“蓝色风暴”与上海百事可乐公司或杭州世纪联华超市公司联系在一起，则除了以给予足额补偿为条件将该商标判归被告所有之外，别无良策。因为商标最终取决于消费者的心理状态，一旦消费者心理认知发生变化，所谓覆水难收，再公平的法律也是回天乏术。
“蓝色风暴”案对原告损害的认定，既可以按照商标法第52条第1款规定的一般混淆处理，也可以认定为第52条第5款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。但由于反向混淆在侵权后果上与一般混淆案件存在实质性差异，我们完全可以通过商标法的修改将其另行规定为专门的商标侵权类型，以便我国执法、司法机关在实践中“有法可依”，提高审判和结案的质量和速度。鉴于我国商标法第三次修改在即，我们谨撰此文，希望能引起理论界、实务界特别是立法部门对反向混淆问题的共同关注。

时间：2006-11
作者：彭学龙 张奕峰