未注册商标的困境和保护
导读：
实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡
某注册于上海的甲企业，使用“A” 未注册商标于其生产的月饼商品，使用多年，其产品主要范围在上海区域内，并具有一定知名度;某外地注册的乙企业，商号为“A”，新近获得“A”注册商标，注册类别包括月饼商品。
这种情况下，在上海地区，甲企业和乙企业的“A”牌月饼如何区分?如此，甲企业是否不能继续在其月饼商品上使用“A” 未注册商标呢?
根据我国现行《商标法》规定，就前述情形，于法，甲企业不得继续使用该商标，否则构成侵权;于情，甲企业不继续使用该商标，则其赖以生存的经营活动难以为继，可能事关企业存亡，再就是甲企业在先使用“A”商标历经多年而打造出的声誉就此消亡，也让人觉得不公和可惜。由此引开的未注册商标的保护问题一直为实务界人士探讨，笔者也谈一二。
对于未注册商标的保护，我国现行《商标法》第九条规定禁止商标申请注册与他人在先取得的合法权利相冲突;第十三条规定禁止使用复制、摹仿或翻译他人的驰名商标(不论注册与否);第三十一条规定申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”;第四十一条规定“已经注册的商标，违反第十三条、第三十一条规定的”，商标所有人和利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
2003年起，有关部门开始着手修订现行《商标法》。修订中的《商标法》对在先商标继续使用权设置了一个条件两个限制：一是需具有在先使用的事实，且必须是在与注册商标相同或类似的商品或服务上“善意连续”地使用;二是继续使用的范围限制在他人注册商标被核准注册前所使用的商品或服务，而不能任意扩大。
未注册商标在先使用权的立法价值在于保护虽然没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡。就此方面，针对修订中的《商标法》规定，笔者有若干看法。
首先有必要限定继续使用范围。修订中的《商标法》将未注册商标使用权限制在原先使用的商品或服务上，区别于注册商标所注册类别上的使用权，体现注册商标的优越性一面;另外不至于过分地影响到注册人的利益。
其次，适用继续使用权的条件过于宽松。修订中的《商标法》没有规定“有一定的影响”为未注册商标继续使用的前提条件，这有利有弊。有利的一方面在于减少了对语焉不详的“一定影响”的判断;不利的一方面在于过于宽松的条件，不利于市场加快优胜劣汰，也体现不出商人注册商标的最终目的——做大做强。
此外，应排除对继续使用权的地域限制。修订中的《商标法》没有规定“地域范围”。我们兹以借鉴一些外国法，有的国家将未注册商标的继续使用权限制在“特定区域”内，笔者认为不作地域限制，有利于促进商品和服务的流通，也不妨碍真正优秀的商品或服务的市场扩张。最后，对于“善意连续地使用”含义未明。修订中的《商标法》规定以“善意连续地使用”为在先商标继续使用的条件，但何谓“善意”和“连续”，不定义或定义不清，将增
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