愈演愈烈的达能娃哈哈之争,是一场闹剧吗?如果是,那也是一场严肃的闹剧,对簿公堂就理应对是非作出裁决。
  四个月来,一个情理法编织的漩涡。双方你来我往的口水战就像一出越来越混乱的皮影戏,真相变得越来越莫衷一是,枝节一跃成了大树,本质少人问津。我们到底应该怀着什么样的心情和标准,来看待这一典型的中外企业之争?
  现在,双方终于归于短暂的法律静寂,法律,成为双方共同选择的皈依。这是矛盾的激化,却也是厘清是非最值得信赖的标准。
  然而,即使在白纸黑字的同一法律条文面前,分歧,依然在繁衍。
  7月24日,本报组织独立的、与双方无关的法学领域专家与实战律师,在相对充分了解达能娃哈哈合作历程基础上,展开研讨与辩论模拟。
  商标转让合同是否有效?
  《21世纪》:依据娃哈哈观点,由于商标折价作为入资没有实现,因此类同于注册金不到位,合资公司根本就没存在过。那么1996年的合资合同是否有效?
  游闽键:转让协议,我们认为应该是有效的,当然国家工商总局出了一个文,我们认为这个文是有问题的,我认为这不是行政行为。
  这个文所依据的法律规定是《企业商标管理规定》,其实这个规定在2001年就废止了,行政行为要有时间效力的,不能1996提出这个申请,2007年给出一个批复,否则这个行政效率也太低了,11年的时间才决定到底批准不批准,我觉得这是一个问题,这个转让协议,我赞同斯律师观点,这个转让协议是有效的。
  斯伟江:(商标转让)国家商标局说没有批准,但它没有给出书面的驳回申请的决定,这不符合相关法律规定。根据商标管理条例,对于影响公共利益的商标转让申请,商标局应予以驳回,同时给予申请人书面的驳回申请的通知。根据当时商标法的细则,达能娃哈哈可以在收到书面通知的15天内提起复议,进行复审,商标局如果不给驳回通知,等于剥夺了申请人提出复议的权利,不发通知是否算是一个行政行为很难说。
  最关键的一点,就是商标过户是否是商标转让合同生效的必要条件?商标法没有规定商标转让合同在备案之后才生效。根据商标法的规定,只能对产生混淆、不良影响的,影响社会公共利益的商标转让不予核准,根据当时的情况不予核准的,在中国加入WTO之后,相关争议应由司法终局裁定,是否混淆必须由法院决定。根据合同法规定,影响公共利益的合同是无效的合同,如果法院确认商标转让影响公共利益,这个合同就无效了。所以商标局的核准不是终局的,商标局也不能判定是否影响社会公共利益。目前是否影响社会公共利益要根据最高院的司法解释和合同法的规定来判断,违反相关规定的就无效,不违反规定合同成立即有效。
  刘春泉:我觉得合同成立、生效、履行在法律上应该是不同的。由于它的几份协议都是签订在1996年和1999年,按照过去的经济合同法成立即生效。签定合同一方都是娃哈哈集团公司,另外一方是娃哈哈的合资公司,都是中国法人,所以它适用经济合同法而不适用涉外经济合同法。
  合同效力大致有四种情况,合同有效、无效,部分有效、部分无效,还是一种情况是效力待定、不生效,我的观点是本案中商标转让合同有可能不生效,无效的可能性概率不是很大。除非你按照新的合同法证明它无效,如果按照老的合同法无效,根据最高法院实施合同法的司法解释一的话,要适用新的合同法,那就有效了(换言之,根据经济合同法不论有效或者无效,只要根据统一合同法有效,就有效)。但是我认为最高法院司法解释并未提到合同不生效的情况适用新法,不生效也是一种情况,不违反法律,因此,合同若不生效还应适用旧法。
  此外,合同的效力和商标的权属是两个概念。为了便于理解,比如最近物权法宣传得比较充分,按照物权法,如果一女二嫁,虽然签的两份合同都有效,但是对于房屋的权属,过户了登记给谁就是谁的。这是物权登记的公示公信原则,商标也是有登记的,登记有公示和公信效力的,公示效力通俗一点说就是全国人民都看到了,公信效力就是登记权属归谁了就是谁的,但是这不影响签订合同的效力,这是两个不同的观念,所以我的结论是合同有效,不代表商标权属就一定能到合资公司去。
  游闽键:为什么不能到达能手里?
  刘春泉:你要核准,即使按照新的商标法规定,关于商标转让权属登记,商标局是有批复的,受让人取得商标是以核准后公告之日起算。
  游闽键:你说合同有可能是有效的,假定合同有效,达能还是拿不到商标?
  刘春泉:也有可能。
  游闽键:为什么?
  刘春泉:合同的履行和合同有效性不能完全等价的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是标的是特定物,灭失的话,实际合同就无法履行了,导致的结果是按照合同有效承担违约的责任,但是合同不能履行了。要继续履行的话就要根据中国的法律,合同的有效除了判定效力以外,《民法通则》第六条民事行为除了遵守法律之外还要遵守政策,商标局对于合同转让的核准可以根据政策进行审查。如果审查不予核准,那就是合同无法实际履行。
  斯伟江:对于产生混淆、误认、不良影响的商标转让不予核准,其他一定要核准的。
  是否放弃了行政诉讼?
  刘春泉:行政诉讼法是1990年生效的,不管是达能还是娃哈哈,如果商标局当时不给予答复,这个合同是1996年签署的,如果任何一方认为商标局不予答复属于行政不作为的话,是可以起诉的,当时就可以寻求救济。
  游闽键:不作为是它授不授权的问题。
  刘春泉:你可以起诉,但你没有起诉,意味着你放弃权利。如果当时没有行政诉讼法,当事人没有救济渠道,当然是不对的,但是事实上是有,不过你自己放弃了,或者也可能是对于中国法律的研究还不够深入。
  游闽键:刚才你说的问题,我们假设转让协议是有效的,我们现在讨论就是基于转让协议是有效的,你刚才又说有效的协议可以不履行,这儿就有一个障碍,现在涉及一个问题即国家商标总局是根据现有法律框架核准这个商标,还是根据当时的法律框架核准商标的转让协议,这个是我们要考虑的。因为申请之初与商标局出文的日期间隔了11年,法律框架已经发生变化。
  斯伟江:原来可能考虑混淆、误认问题,现在商标法也是这个标准,混淆、误认才会被驳回。对于商标局的驳回决定,现在可以提起行政诉讼。
  刘春泉:现在的司法终局是根据WTO的要求来的。
  斯伟江:这里面有两个问题,第一你说的障碍是商标局,商标局没有问题,你不核准我可以行政诉讼。
  刘春泉:这个你当时可以做的,为什么没有做?这个可以认为是放弃。
  游闽键:如果依照当时的法律框架的话,企业商标若干管理规定第8条有不予核准的理由,第11条说商标主管单位应该在收到即日起,当时给予核准,对符合条件的给予批准,对于不符合条件的予以驳回并说明理由。如果不符合条件应该驳回说明理由,但是它既没有驳回也没有说明理由,只能说明是在审查中,结果一审查就是11年。
  刘春泉:你这是达能的说法,我不同意你的观点,这是什么道理?你交上去,达能也罢,娃哈哈也罢,当时规定是要求双方共同提交的,所以达能质疑宗庆后没有提交这是不成立的。按照过去的法律规定,是双方共同提交的,现在还是这么规定的。
  斯伟江:你现在明确一下到底是现在商标局不批还是原来的商标局不批?你认为这个合同不能履行的障碍是什么?
  刘春泉:今后这个案例不会到商标局的。你认为达能娃哈哈提交给商标局,商标局不作为,按照不作为你可以提起行政诉讼,1990年行政诉讼法是生效的,是可以救济的。
  斯伟江:即使起诉,也只是针对商标局不作为的行为,要求他作出是否核准的决定,这个行政诉讼与合同是否实际履行没有关系。
  刘春泉:商标局不批也罢(不作为),批也罢(作为)都是行政行为,行政不作为是可以起诉的。
  斯伟江:商标局也不是不作为,商标局给我们的证明中均未同意转让。
  刘春泉:不核准的话你也可以起诉。
  斯伟江:这是不能起诉的。当时商标法的规定是可以复议,但需要根据不予核准的裁定提起复议,但是没有这个裁定,怎么进行复议呢?
  刘春泉:他没有给你一个书面的文件,你可以去起诉他不作为。要到书面答复,比如假设是“不予核准”,然后按照当时的法律,可以到商评委要求复审,或者打行政诉讼,那时复审决定还是终局的。总之,当时娃哈哈和达能对于商标局不予核准是有法律救济途径的,没有寻求救济,至少没有尝试过,那么只能是认为你自己放弃。不能到11年后还说尚在审查中,要是这样的话,这个事情再拖下去,再过11年还不知道中国的法律是什么样子呢。拖100年行不行啊?
  什么是转让合同生效的条件?
  《21世纪》:现在国家商标局的批文还没有来,但是这又作为合同法律生效的条件之一的。
  斯伟江:我认为这不是合同生效的条件之一,法律没有明确规定。
  刘春泉:从合同条文、措词可以看出大部分合同条款设计都是有利于达能的。说到底宗庆后当时太自负了,在经营上他毫无疑问是一个高手,但在法律上宗庆后与达能不在一个重量级上。我想说什么意思?这个合同要历史地解释,要回归当时的真实。也许当时宗庆后确实需要这笔钱,可能他觉得赚了也未可知。但是也要考虑当时的娃哈哈合资商标的事情,达能这么重视,请了这么多的律师,外国律师也过来了,中国律师也有,合同的这种写法,实践当中是怎么做的?从合同看明显是欧化的语句,是从英文翻译过来的,这种“如果需要”或者“如适用”英文一般是“if applicable” “If necessary”,而且所有我们看到的合同都有类似这样的写法,达能当时的律师团不可能不知道中国法律并无审批的需要,因此,这里的“如果需要”不能按照现在的法治环境和法律思维理解,因为在当时的情况下,这个条件却是是适用的。这两种语言的翻译实际上是有差别的,当然,不管宗庆后也罢,达能也罢,不懂法并不能导致说合同应作对你有利解释。
  黄武双:对于刚才你们的讨论的问题我有不同的看法,我觉得要历史看待这个问题。首先按照原来商标法的规定,包括我们现在最高人民法院的司法解释,原来新版没有规定协议什么时候生效,只是说商标权转让要有登记,从原来商标法,我想包括司法解释应该很清楚,商标权的转让协议应该登记、审批、核准之后才应该生效的。
  斯伟江:原来不是这么规定的。
  黄武双:对于刚才你们的讨论的问题我有不同的看法,我觉得应该还原到当时的历史环境来看待这个问题。依据我国商标法第39条之规定,注册商标的转让在转让人和受让人签订转让协议以后应该共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。为什么我要强调要用历史的观点来看待这一问题呢?本人认为,从常理可以推理出存在这样一个事实,即作为合资企业重要基础的商标权的转让已经向国家商标局提出过申请。国家商标局于2007年6月7日给浙江工商局的回函可以表明,前述商标的转让在书面协议签订后向国家商标局申请的过程中未被核准。现在有人说这个商标的转让未向商标局申请显然不符合情理,不符合当时的客观事实,因为合资企业双方不可能会在1996年合资以后的10余年时间内不去申请,因为当事人双方都知道这个商标转让对于各自的重要性。
  可以肯定地说,商标权转让协议签订以后,合资双方及其合资企业是积极努力向国家商标局申请过娃哈哈商标的转让的。从国家商标局给浙江省工商局函件来看,显然应该是对娃哈哈商标转让当时申请的一个答复,而不应该看成是对现在申请给予的答复。这个商标转让未被核准(也许是口头答复的)实际上应该构成商标转让合同法律上的履行不能,而且应该属于法律不能。所谓履行过程中的法律不能,是指合同在签订以后的履行过程中,存在法律上的履行障碍。既然存在法律上的履行障碍,这个商标转让合同的效力就终止了。
  斯伟江:你没有考虑游律师提到的观点,国家商标局一直没有给出书面的回复?老商标法也没有说明什么时候生效。
  黄武双:另外,我仍然要强调用历史的眼光来解读这一纠纷。我国行政许可法是2003年出台的,原先的行政许可行为可能并不像现在这样规范,不能用现在的法律规范来评判当时的行政许可行为。按照现在的法律规范可能有问题的行为,在当时的环境下可能就是合理的。
  斯伟江:我们没有按照现在的要求,商标局按照现在企业商标管理规定就要给书面声明。
  黄武双:我猜测可能像报纸、媒体报告的那样,拿到国家商标局,国家商标局看有影响,“啪”,不给你审批,第二可能法律上面没有规定,法官有的时候在判定案件的时候有一个职业上面的风险,必须找出非常明确的技术条款,但是我们国家没有到这么一个程度。
  斯伟江:如果不批准的话,会误认为生效的。
  黄武双:实际上我们现在看这个问题,我个人觉得商标局的复函是对当时情况的回应,你查一下,里面没有说2007年决定给予回复。所以我们应该从当时角度考虑这个问题。
  斯伟江:根据当时法律规定,不符合条件必须驳回并且给予说明。
  刘春泉:这个观点我觉得没有法律依据,你说你有一个权利,你有一个法律的依据,我特地查了一下,行政诉讼法是1990年生效的。如果当时没有给你救济就侵犯你的权利。
  斯伟江:如果说可以救济,我要求你30天之内做出答复和你拒绝我、我再告你是两回事情。30天的作为和30之内不作为是两回事情。