商标权人鉴定结论的证据性质及证明力分析
导读：
核心提示：本文所说的商标权人鉴定结论，是指注册商标所有人受工商机关委托，运用专门知识或者产品防伪技术，借助一定的方法或仪器，对涉嫌假冒自己生产的产品真伪进行检验、分析，然后向工商机关出具的判断性书面意见。从执法实践看，商标权人出具的鉴定结论在工商机关查处商标侵权案件工作中经常起到十分重要的作用，几乎是办案人员的必取证据之一。但是，现有的法律、法规对此类证据缺乏直接规范，相关研究也不多见，导致不少执法人员存在认识上的误区。
——商标权人鉴定结论应属于证人证言性质的证据
证据的性质很大程度上决定了其证明力的强弱。商标权人鉴定结论属于何种性质的证据，在理论上存在三种可能：一是属于鉴定结论性质，二是属于书证性质，三是属于证人证言性质。笔者同意第三种判断。
1.其不属于鉴定结论性质，是因为商标权人鉴定结论有“先天性不足”。
判断商标权人鉴定结论属于鉴定结论性质，法律依据主要是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第(四)项规定，即法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论。
法定鉴定部门是指法律规定有权行使有关职权的鉴定部门，其他鉴定部门是指除法定鉴定部门之外的鉴定部门，其中应当包括商标权人。商标权人鉴定结论在字面上与法定证据种类之一的鉴定结论相同，但两者有着本质区别。作为法定证据种类之一的鉴定结论应当遵循一个原则，即鉴定人必须是中立的，与案件无利害关系。为确保此原则能被遵守，法律还专门设立了回避制度——应当回避而未回避的鉴定人作出的鉴定结论为无效证据。商标权人与案件有着不可割裂的利害关系，但商标权人又不能回避。因此，从法定证据种类的鉴定结论证据角度看，商标权人鉴定结论有“先天性不足”，不能成为法定证据种类意义上的鉴定结论。
2.其不属于书证性质，是因为商标权人鉴定结论出现在违法行为之后，并且包含了商标权人及其鉴别人员的主观认识和判断。
判断商标权人鉴定结论属于书证性质，主要依据是其与书证的基本特点相吻合。
书证是指以其所记载的文字、符号、图案等表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或其他材料。商标权人鉴定结论的作用是以其表达的思想内容来证明案件事实，这与书证的基本特点相吻合。但从证据形成的时间看，书证(如合同、营业执照等)通常是在违法行为出现之前就已经形成，而不是在行政机关执法过程中形成。商标权人鉴定结论显然是在违法行为出现之后才形成的。
从证据的客观性看，书证的内容不应以行政机关或执法人员的主观意志为转移。书证形成之后，行政机关、当事人及其代理人只能去发现、收集、认识或判断书证，而不能改变书证的原有内容。但是，商标权人鉴定结论必然包含了商标权人及其鉴别人员的主观认识和判断。这种主观认识和判断可能与客观实际一致，也可能与客观实际不一致。
从制作证据的目的看，书证制作的目的往往是为了陈述事实，确认、变更或消灭某种法律关系等，而不是为了处理案件中的相关事宜或给出某种判断性意见。但是，商标权人鉴定结论制作的目的恰恰是提供对于涉案产品真伪的判断性意见，以便行政机关对案件作出正确处理。
3.从本质上看，商标权人是作为知道案件部分真实情况的一个证人，就案件事实中的关键之一即涉案产品真伪情况向行政机关作出陈述，并说出自己的理由，附上相关的证据。
证人证言，是指知道案件真实情况的人，向行政机关办案人员所作的有关案件部分事实或者全部事实的陈述。
《刑事诉讼法》规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”行政法中虽然没有类似规定，但作为商标权人，显然比别人更了解自己产品的外观特点、内在特性或者防伪技术。当查办案件工作涉及商标权人所生产的产品时，商标权人显然有义务也有必要对涉案产品的真伪提出判断性意见。因此，从商标权人鉴定结论的实质上分析，是商标权人作为知道案件部分真实情况的一个证人，就案件事实中的关键之一即涉案产品真伪情况向行政机关作出陈述，并说出自己的理由，附上相关的证据。[page]
综上所述，商标权人鉴定结论应当属于证人证言性质的证据。
——商标权人鉴定结论具有较高的证明价值
证据证明力，也称证据价值、证据力，指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。虽然商标权人鉴定结论仅仅属于证人证言性质的证据，但具有较高的证明价值。
1.商标权人对其产品真伪的鉴别能力超过他人，甚至超过法定鉴定部门。
商标权人在长期生产经营中，一般会使自己的产品形成独特的外观及内在特性，并采用专门的产品防伪技术或者其他特殊方法，来有效区分自己的产品与他人的产品。因在一定程度上涉及商业秘密，商标权人的产品防伪技术或者其他特殊的区分产品方法会受到保护，可能还不为行政机关、法定鉴定部门所掌握。因此，商标权人针对自己产品作出的鉴定结论，相对而言，应当具有较高的证明价值。
2. 商标权人鉴定结论可以形成一个证据链，进行互相印证。
一种证据的证明力如何，要放到证据链中进行综合考察，重点分析该证据与案情的具体联系，分析此证据与彼证据之间存在的矛盾关系或者一致关系，最终形成较为科学的判断，而不能机械地、绝对地从一开始就认定一种类型的证据比另外一种类型的证据证明力强。
商标权人鉴定结论除了需要说明鉴定的依据、鉴定的方法、鉴定使用的技术手段、鉴定的过程、鉴定的结论以外，还需要向工商机关提供自己的营业执照、商标注册证、真品的包装标志以及其他相关资料。这些书证、物证、证人证言等一起组成了一个证据链，可以互相印证，因而能产生较强的证明力。
国家工商局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(商标案〔1997〕458号)中规定：“使用注册商标的商品的真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能够提供有效证据证明其结论是真实、合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”
当然，工商机关对商标权人鉴定结论也要保持清醒的。
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