「摘要」

　　以国家工商行政管理总局令第54号发布，以2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》为基点，结合国际国内相关规定，对驰名商标进行了较为全面的分析和定位，特别是关于驰名商标的认定和保护问题，以期进一步完善我国驰名商标制度。

　　「关键词」驰名商标;认定;保护;商标法

　　驰名商标，较早见于《保护工业产权巴黎公约》(下称《巴黎公约》)。该公约所指的驰名商标，即在广大公众中享有较高声誉，有较高知名度的商标。驰名商标的“驰名”，一方面会给驰名商标所有人带来巨大的商业利益，另一方面也会使驰名商标专用权更容易遭受他人的侵害，故对驰名商标实行特别的认定和保护制度显得十分重要。本文拟对此作一些粗浅的探讨。

　　一、驰名商标及其相关规定

　　目前，国际上与驰名商标直接相关的规定主要有《巴黎公约》1967年文本《，与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(下称Trips协议)和1999年9月的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(下称《联合建议》)。

　　(一)在1967年的斯德哥尔摩外交大会通过的《保护工业产权巴黎公约》文本中，对驰名商标进行直接规定的是它的第六条之二：

　　(1)一个商标如构成对经注册国或使用国主管机关认为是一个享有本公约保护的人所有，用于相同或类似商品上已在该国驰名的商标的伪造、模仿或翻译，易于造成混淆，本同盟成员国都要按本国法律许可的职权，或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册并禁止使用，这些规定也适用于主要部分系伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标;

　　(2)自注册之日起至少5年内应许可提出取消这种商标的请求，本同盟成员国可自主规定请求禁止使用的期限;

　　(3)不应对请求取消或禁止使用以欺诈取得注册或使用的商标规定期限。

　　(二)《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》第十六条第(2)、(3)款分别规定：(2)《巴黎公约》1967年文本第六条之二原则上适用于服务。确认某商标是否是驰名商标应顾及有关公众对其知晓35程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度;(3)《巴黎公约》1967年文本原则上适用于与注册商标所示的商品或服务不类似的商品或服务，只要是在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商标或服务与注册商标所有人有某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。

　　(三)《关于驰名商标保护规定的联合建议》是WIPO商标、外观设计及地理名称常务委员会(SCT)于1999年7月在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分讨论时形成，由1999年9月举行的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过。

　　《联合建议》以最概括的方式给出了认定驰名商标的基本原则，即主管机关在认定一个商标是否驰名时应考虑可能推导出商标驰名的一切情况。

　　《联合建议》在以下三个方面明确或突破了《巴黎公约》第六条之二的规定：

　　(1)将保护国作为驰名发生地，即不得要求该商标在除该成员国以外任何管辖范围驰名;

　　(2)将驰名的范围明确限定在公众的有关领域内;

　　(3)在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”。

　　我国已先后正式加入了《巴黎公约》和Trips协议，对其中有关驰名商标的条款都没有作出保留，所以有义务履行相关规定。《联合建议》虽然仅仅是一个建议，但由于它是由保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的，所以它对各国有很强的指导性，代表了目前对驰名商标保护的较高水平。

　　在我国，与驰名商标直接有关的规定主要有：2001年10月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正的新《商标法》中的有关规定;2002年8月3日国务院令第358号公布的《商标法实施条例》中的相关规定;2002年10月12日最高人民法院审判委员会第一千二百四十六次会议通过的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》)中的相关规定;2001年6月26日最高人民法院审判委员会第一千一百八十二次会议通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》)中的相关规定;以及中华人民共和国国家工商行政管理总局令第54号发布、2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》(下称新《认定和保护规定》)。

　　《巴黎公约》和Trips协议以及我国现行的《商标法》及其《实施条例》中都没有对驰名商标进行明确的界定。新《认定和保护规定》第二条第一款规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”可见对驰名商标进行了明确的界定;在此以前，1996年8月14日国家工商行政管理局令第56号公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(下称《暂行规定》)也曾对驰名商标进行了界定，其第二条规定：“本规定驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”前后新旧两个规定的共同点是它们都强调驰名商标要为相关公众所知晓，这与Trips协议第十六条第二款要求的“驰名商标为有关公众所知晓”相一致。其区别主要有以下三个方面：一是《，暂行规定》要求驰名商标都是注册商标，而新《认定和保护规定》并没有将驰名商标仅限定于注册商标，而是包括未注册商标在内的所有商标。新《认定和保护规定》在这一点上与《巴黎公约》第六条之二的规定相符。二是《，暂行规定》要求驰名商标为相关公众“所熟知”，而新《认定和保护规定》要求驰名商标为相关公众“广为知晓”。“所熟知”强调知晓的深度，“广为知晓”强调知晓的广度“，驰名商标”中的“驰”更强调广度，所以新《认定和保护规定》要求驰名商标为相关公众“广为知晓”更符合“驰名商标”的本意。三是《，暂行规定》界定驰名商标立足于“在市场上”，而新《认定和保护规定》立足于“在中国”。市场有国内市场和国际市场，所以“在市场上”比“在中国”范围更广“，在市场上”的要求违反了驰名商标专用权作为知识产权中的一种所应遵循的“地域性原则”，而“在中国”则回归了“地域性原则”，也与Trips协议第十六条第二款所要求的“在该成员地域内”一致;而且“在市场上”还暗示着要求驰名商标是在使用中的商标，这与Trips协议第十六条第二款规定的商标可以仅仅因为宣传而成为驰名商标的规定不符。从以上分析可见，新《认定和保护规定》对“驰名商标”的界定比《暂行规定》相应规定更符合驰名商标的本质，也更符合国际上相关规定的要求。[page]

　　与“驰名商标”这一概念密切相关的另一个概念是“相关公众”或“有关公众”。《巴黎公约》没有提到“相关公众”。Trips协议第十六条第二款提到了“相关公众”，但没有对其进行界定。《联合建议》细化了相关公众的定义，即相关公众包括，但不必局限于：(1)使用该商标的那些商品或服务的实际或潜在的顾客;(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。新《认定和保护规定》第二条第二款规定：“相关公众包括与使用商标所标识的那类商品或者服务相关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经营渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”该规定没有明确消费者包括实际的和潜在的消费者，但可以把它解释为包含实际的和潜在的消费者。前述《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也有类似的规定。

　　二、驰名商标专用权的“驰名取得原则”以及驰名商标专用权的特殊效力

　　相对于一般注册商标专用权而言，驰名商标专用权的特殊性主要体现在其取得方式和效力范围上。毋庸指出，目前世界各国。商标专用权的取得方式主要有因使用商标而取得商标专用权和因注册商标而取得商标专用权两种，分别奉行“使用在先原则”和“申请在先原则”。与“使用在先原则”相对应的是“使用取得原则”，与“申请在先原则”相对应的是“注册取得原则”。在奉行“使用在先原则”和“使用取得原则”的国家不能因为注册而取得商标专用权，在奉行“申请在先原则”和“注册取得原则”的国家不能因为使用在先而取得商标专用权。在奉行“使用取得原则”的国家和奉行“注册取得原则”的国家都不能因为仅仅宣传商标并使其驰名而取得商标专用权。这正是“使用取得原则”和“注册取得原则”的不足之处。

　　就国内范围而言，在一个奉行“注册取得原则”的国家，个别长期使用未注册商标的企业，不仅不能凭借其使用商标而取得禁止他人使用该商标的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。就国际范围而言，在一个国家拥有专有权的商标，有可能在另一个奉行“注册取得原则”的国家被他人抢先注册，也有可能在另一个奉行“使用取得原则”的国家被他人抢先使用，这样原商标所有人就不能在该相应国家取得商标专用权。无论是在国内还是国际上，原商标所有人的利益都有可能其商标被他人抢先使用或抢先注册而受到损害。如果该商标在消费者心目中声誉不高，商标所有人没有为其商标作出很大的努力或付出很大代价，原商标所有人的损失还不会很大;但如果该商标声誉很高，使用该商标的商品质量很好，该原商标所有者的损失就会很大。

　　从以上分析不难发现，无论是“使用取得原则”还是“注册取得原则”都有其自身的缺陷性，需要其他原则来弥补其不足——这个原则就是《巴黎公约》所确立的“驰名取得原则”。

　　“驰名取得原则”就是因为商标驰名而取得驰名商标专用权。因为相对于商标使用和商标注册来讲，商标驰名需要驰名商标所有人作出更大的努力和付出更大的代价，更应该赋予其专用权。“驰名取得原则”比“使用取得原则”和“注册取得原则”更能体现实质公平和正义。当然“驰名取得原则”也有其缺陷性，其主要体现在以下三个方面：一是，驰名商标总是只占所有商标中的少数，通过“驰名取得原则”所保护的商标也总是少数;二是“，驰名”与否，在不同的时期不同的国家有不同的判断标准;三是，一个商标的驰名程度是可以不断变化的，过去不驰名的商标现在和将来有可能驰名，过去驰名的商标现在和将来有可能不驰名，所以“驰名取得原则”比“使用取得原则”具有更大的不确定性。不过，在市场经济全球化和国际贸易日益频繁的今天“，驰名商标”的生存空间是不容置疑的，特别是跨国公司的生存和发展更需要借助驰名商标。因为有了驰名商标制度，跨国公司的商品就容易在全世界范围内流通。

　　驰名商标专用权的特殊取得方式——“驰名”决定了驰名商标专用权的特殊效力范围。商标的市场信誉决定着其能否驰名，而其信誉的高低来自商品的质量、规格、品种、价格及售后服务的好坏。一个驰名商标的创立往往需要经过厂家长期不断地改进商品质量，扩大广告宣传才有可能实现。根据权利义务平衡原则或投入产出平衡原理， [1]相应地该权利人应该获得更多的回报，该回报体现在驰名商标的效力范围比一般商标专用权效力范围要广。相对于一般商标专用权而言，驰名商标的更广的效力范围主要有以下两个方面：第一，在奉行“注册取得原则”的国家，没有注册但因使用而驰名从而享有专用权，或既没有注册也没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;在奉行“使用取得原则”的国家，没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;第二，在奉行“注册取得原则”的国家，驰名商标专用权人对其未注册驰名商标享有禁止他人在相同或类似商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利，对其注册驰名商标享有禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利;在奉行“使用取得原则”的国家，驰名商标专用权人对其未使用的驰名商标享有禁止他人在相同或类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式使用与其驰名商标相同或近似的商标权利。

　　三、中国对驰名商标的认定和保护

　　驰名商标专用权特殊的取得方式和特殊的效力范围导致其需要特殊的认定方法和保护措施。由于驰名商标的保护对国际贸易非常重要《，巴黎公约》和Trips协议都对驰名商标的国际保护制定了一些国际准则。但由于驰名商标与专利相比具有更强的地域性，并且驰名商标的存在与否更大程度地受一国的经济发展水平以及文化背景的影响《，巴黎公约》和Trips协议都没有对其规定统一的认定标准和认定程序，而把驰名商标的认定权交给其成员国。[page]

　　(一)中国驰名商标的认定

　　根据前述《暂行规定》第四条的规定：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政局提出认定驰名商标的申请。”该规定表明当时驰名商标只能由行政认定。新《驰名认定和保护规定》第四条至第八条规定，当事人可以而不是应当申请商标局或商标评审委员会认定驰名商标。依《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人可以申请人民法院认定驰名商标。由此可见，目前我国对驰名商标的认定包括行政主管机关对驰名商标的认定(下称行政认定)和人民法院对驰名商标的认定(下称司法认定)，这与Trips协议第四十一条第四款的规定是相符的。在此不妨把我国对驰名商标的行政认定和司法认定做一个比较。

　　两者的相同之处有：

　　(1)个案认定和被动认定相同。根据新《认定和保护规定》第四条、第五条以及《商标法实施条例》第四十五条的规定，申请驰名商标的行政认定主要有以下三种情况：一是，当事人认为他人的经初步审查并公告的商标违反《商标法》第十三条的规定，而向商标局提出异议时请求商标局认定;二是，当事人认为他人的已经注册的商标违反《商标法》第十三条的规定，而向商标评审委员会请求撤销该注册商标时而请求商标评审委员会认定;三是，当事人认为他人使用的商标属于违反《商标法》第十三条规定的情况，请求工商行政部门禁止使用时请求商标局认定。从以上三种情况来看，驰名商标的行政认定都是在当事人提出申请时才由商标局或商标评审委员会认定，所以是被动认定。而且都是在发生具体商标纠纷案件，为解决具体商标纠纷案件时才请求认定的，认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷案件的必经程序，所以是个案认定。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，驰名商标的司法认定都是根据当事人的请求以及案件的具体情况，由人民法院对所涉及的注册商标是否驰名作出认定，亦是被动认定和个案认定。 [2]

　　(2)认定驰名商标应考虑的因素或证明商标驰名的证据材料相同。根据《商标法》第十四条以及新《认定和保护规定》第三条的规定，驰名商标的行政认定和司法认定应考虑的因素或可以证明商标驰名的证明材料有以下五种：①证明相关公众对商标知晓程度的有关材料;②证明该商标使用持续时间的有关材料，包括商标使用、注册的历史和范围的有关材料;③证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告播放量等有关材料;④证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括商标曾在中国或其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;⑤证明该商标驰名的其他材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

　　需要强调的是，认定某商标为驰名商标并不要求申请人必须提供上面所述全部材料，也并不要求其必须具备《商标法》第十四条规定的所有因素。

　　当然，驰名商标的行政认定和司法认定也有其不同的地方，主要有：

　　(1)行使驰名商标认定权的主体不同。根据新《认定和保护规定》第四条、第八条以及《商标法实施条例》第四十五条的规定，行使驰名商标行政认定权的是商标局和商标评审委员会。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定以及2001年12月25日最高人民法院审判委员会第一千二百零三次会议通过的《最高人民法院关于审理商标案件有关管理和法律适用范围问题的解释》第二条第三款的规定，行使驰名商标司法认定权的是中级以上的各级人民法院。

　　(2)驰名商标行政认定权和司法认定权的效力，在不同个案中相同，在同一个案中司法认定权的效力高于行政认定权的效力。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的驰名商标不持异议，人民法院不再审查;提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”对方当事人为了维护自身的利益，往往会对对方的驰名商标提出异议，所以人民法院也往往需要对其进行审查。也就是说，前任个案认定的驰名商标(无论其是司法认定还是行政认定)对后任个案(也无论其是司法认定还是行政认定)并不具有当然效力，司法认定可以改变前任个案中的行政认定，行政认定可以改变前任个案中的司法认定。这一点还体现在新《认定和保护规定》第三条第四项之中，因为该项规定，过去被认定为驰名商标在现任个案中仅仅只能作为认定驰名商标的一个证明材料而不是结论。所以，从这个角度来看(即在不同个案中)，司法认定和行政认定的效力是一样的。但是，在同一个案中它们的效力并不一样。因为在同一个案中，当事人对行政处理或行政裁定(包括对驰名商标的行政认定)不服，当事人可以提起行政诉讼。在行政诉讼中，人民法院不仅可以对具体行政行为的合法性进行审查，还可以撤销具体行政行为。而且根据1999年11月24日最高人民法院审判委员会第一千零八十八次会议通过、自2000年3月10日起实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民内共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)(下称《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定，“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，人民法院在撤销商标局或商标评审委员会关于商标纠纷的裁决后，根据有关当事人的请求，可以一并解决该商标纠纷，从而可以撤销商标局或商标评审委员会对该驰名商标的行政认定而重新作出认定。但是，在同一案件中，行政机关没有机会对法院判决进行重新审查，也就没有机会撤销法院判决，这样在同一案件中行政机关就没有机会改变对驰名商标的司法认定。从这个角度来看(即在同一案件中)，对驰名商标的司法认定效力高于行政认定的效力。

　　在此不妨分析一下在同一案件中对驰名商标的司法认定是怎样改变行政认定的，也即在同一案件中行政认定是怎样向司法认定过度的。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于《商标法》第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成损害的行为”，根据《商标法》第五十三条的规定，当事人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政部门处理。如果当事人选择请求商标行政管理部门处理，根据《商标法实施条例》第五十四条的规定，在行政处理前，当事人可以先向商标局申请驰名商标的认定。如果商标局认定该注册商标不属于驰名商标，当事人对相应工商行政部门根据商标局的决定作出的处理决定有可能不服。根据《商标法》第五十三条的规定，当事人对处理结果不服可以提起行政诉讼，根据前述《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”，人民法院在撤销商标局或商标评审委员会关于商标纠纷的裁决后，可以一并解决该商标纠纷。法院在解决该纠纷前，根据当事人的请求应该先对驰名商标进行认定，这样在该同一案件中，前面的行政认定在此并不当然有效，前面的行政认定在此被司法认定所代替，于是行政认定过度到司法认定。需要指出，虽然前面是行政程序而后面是诉讼程序，但由于案件当事人和案件的内容具有一致性，时间上具有连贯性，所以可以称之为同一个案。[page]

　　(3)适用范围不同。商标局或商标评审委员会既可以对被申请的注册商标又可以对被申请的未注册商标是否驰名进行认定。而根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条以及《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院仅仅可以对注册商标是否驰名进行认定而不能对未在中国注册的商标是否驰名进行认定，这与我国奉行“注册取得原则”从而侧重保护注册商标相一致，但有违“司法最终审查原则”。在这一点上，我国与国际接轨还需作进一步努力。

　　(二)中国驰名商标的保护

　　对驰名商标进行认定的目的就是为了对它进行高于一般商标的特殊保护。在对驰名商标进行特殊保护前必须先对其进行认定。与驰名商标的被动认定和个案认定相对应的是驰名商标的被动保护和个案保护。也就是说，只有在驰名商标所有人的驰名商标专用权受到侵害时，而且必须经其专用权人或其他利害关系人申请，相应的行政主管机关和相应的司法机关才给予相应的保护。在强调对驰名商标专用权给予特殊保护时，还应该明确，已注册的驰名商标的专用权人同时也是一般注册商标专用权人，如果其在仅仅主张一般注册商标专用权时就足以保护其权利，那么就不必主张其拥有驰名商标专用权。因为其主张驰名商标专用权必须先证明其拥有的注册商标是驰名商标，这需要花费时间和费用。例如，他人未经驰名注册商标所有人的许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册驰名商标相同或近似的商标时，驰名商标专用权人通过主张其注册商标专用权就足以保护其权利，而不必主张其驰名商标专用权。与驰名商标的认定可分为行政认定和司法认定相对应，驰名商标的保护可以分为行政保护和司法保护。 [3]

　　与行使驰名商标行政认定权的主体相比较，行使驰名商标行政保护权的主体范围更广。能够认定驰名商标的行政主体仅仅有商标局和商标评审委员会，而能够保护驰名商标的行政主体除了商标局和商标评审委员会以外，根据新《认定和保护规定》第五条的规定，案件发生地的市(地，州)以上的工商行政管理部门可以保护驰名商标。根据《商标法实施条例》第五条、第四十五条、第五十三条的规定，对驰名商标的行政保护主要有以下四种情况：

　　(1)商标局或商标评审委员会驳回违反《商标法》第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反《商标法》第十四条的商标注册(《商标法实施条例》第五条;

　　(2)工商行政管理部门责令行为人停止违反《商标法》第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴销毁其商标标识，商标标识与商品难以分离的一并收缴销毁(《商标法实施条例》第四十五条);

　　(3)驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理条例》处理(《商标法实施条例》第五十三条);

　　(4)工商行政管理部门责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造驰名注册商标标识的工具，并处以罚款(《商标法》第五十三条);

　　从以上四种情况来看，行政保护仅仅可以使驰名商标专用权不再继续受到侵害，而对已经受到的侵害却得不到恢复和赔偿。即使工商行政管理部门根据当事人的请求可以就侵犯驰名商标专用权的赔偿数额进行调解，但由于调解需要双方都自愿，而且没有强制执行力，所以对驰名商标仅仅有行政保护是不够的，这样对驰名商标的司法保护就显得十分必要。与行政保护有些不同的是，驰名商标的司法认定主体往往就是司法保护主体，驰名商标的司法保护主体是中级以上各级人民法院。根据《商标法》第三十三条、第四十一条、第四十三条、第五十三条以及新《认定和保护规定》第四条、第十四条的规定，根据当事人的申请，人民法院可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种形式来保护驰名商标专用权。

　　(1)适用《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、《商标法》第五十二条第五项以及第五十三条的规定，驰名商标所有人可以直接请求人民法院通过民事诉讼程序保护其驰名商标专用权。人民法院根据《民法通则》第一百三十四条第一项规定，通过裁判，禁止他人继续复制、模仿、翻译驰名商标所有人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相似商品上作为商标使用，误导消费者，致使该驰名商标注册人的利益可能受到侵害。而且，根据《民法通则》第一百三十四条第七、八、九、十项的规定，人民法院还可以通过裁判要求侵权人赔偿驰名商标人的损失，以及要求侵权人消除因其侵权对驰名商标所造成的不良影响、恢复驰名商标的声誉及要求侵权人向驰名商标所有人赔礼道歉。从以上分析来看，人民法院在当事人的请求下通过民事诉讼程序能够比较全面地保护驰名商标。 [4]

　　(2)适用《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、商标法第三十三条、第四十一条第二项、第四十三条、第五十二条第五项以及第五十三条的规定，还有新《认定和保护规定》第四条的规定，驰名商标所有人可以请求人民法院通过行政诉讼程序保护其驰名注册商标。

　　人民法院可以根据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项判决撤销或者部分撤销相应工商行政管理机关作出的不利于驰名商标所有人的处理决定以及商标局或商标评审委员会作出的不利于驰名商标专用权人的裁定，并可以根据《行政诉讼法》第五十四条第(三)项的规定判决商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在一定期限内履行保护驰名商标的法定职责。根据《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条的规定，商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门对驰名商标所有人与相应侵权人之间的民事争议所作的裁决违法，驰名商标所有人要求人民法院一并解决民事争议的，人民法院可以一并审理。对这一并审理的案件，人民法院应该可以通过追究侵权人的民事责任来保护驰名商标。这种一并审理的诉讼不妨将其称之为行政附带民事诉讼。

　　(3)适用新《认定和保护规定》第十四条的规定，驰名商标所有人可以请求人民法院适用刑事诉讼程序保护其驰名商标。目前，我国《刑法》中虽然没有直接与驰名商标相关的条款，但是不妨将假冒的注册商标是驰名商标，销售的假冒注册商标商品是假冒驰名注册商标商品，非法制造、销售非法制造的注册商标标识是驰名商标标识分别作为假冒注册商标罪(《刑法》第二百一十三条)、销售假冒注册商标的商品罪(《刑法》第二百一十四条)、和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(《刑法》第二百一十五条)这三种罪的情节(特别)严重的一种情况，从而对侵犯驰名注册商标专用权的侵权人从重处罚，从而通过追究驰名注册商标侵权人的刑事责任来加强对驰名商标的保护。根据新《认定和保护规定》第十六条第二款的规定，通过追究因滥用职权、徇私舞弊谋取不正当利益而构成犯罪的参加驰名商标工作的有关人员的刑事责任，是通过刑事诉讼程序保护驰名商标的另一个方面。[page]

　　通过比较上述的对驰名商标的行政保护和司法保护，不难发现：

　　(1)对驰名商标的行政保护的效率比司法保护高，但其保护程度远不如司法保护。通过行政保护，驰名商标所有人受益的就是停止对驰名商标的侵害;而通过司法保护，不仅可以停止对驰名注册商标的侵害，而且驰名注册商标所有人还可以获得赔偿，对驰名注册商标因被侵权所产生的不良影响可以被消除，驰名商标的名誉得以恢复，而且驰名商标所有人还可以因侵权人的赔礼道歉而得到心理安慰。

　　(2)行政保护不仅保护已经注册了的驰名商标，而且也

　　保护还未注册的驰名商标;而司法保护仅保护已经在中国注册了的驰名商标(这与司法认定仅认定驰名注册商标，而行政认定既认定已经注册的驰名商标也认定未注册驰名商标相对应)，这体现了我国奉行“注册取得原则”并侧重保护注册商标。我国的未注册驰名商标现在还得不到司法保护，这与Trips协议第四十一条第四款所主张的“司法最终审查原则”还有一段距离。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，侵犯未在中国注册的驰名商标专用权应当承担停止侵害的民事法律责任，但并不承担其他民事责任，从这一方面来讲，我国对未在我国注册的驰名商标的保护并不低于我国所承担的对未注册驰名商标保护的国际法上的义务。因为《巴黎公约》第六条之二仅仅要求“拒绝或撤销注册，并禁止使用”。我国所要求的“停止侵害”当然包括“拒绝或撤销注册，并禁止使用”，注册和使用是侵害的两种主要形式。

　　四、有待解决的问题

　　综上所述，我国目前的驰名商标制度已基本上比较好地实现了与国际相应制度接轨。但仍然有一些有待解决的问题。

　　一个是现实生活中的问题。我们只要睁开眼睛看看电视、看看报纸，我们就会发现“驰名商标”的字样满天飞;我们如果闭上眼睛、打开收音机“，驰名商标”的声音就会不时在耳边响起。这是1996年8月14日公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第四条的规定的产物，因为该条规定国家可以主动认定驰名商标而且三年有效。现代化的市场千变万化，商品的质量和名誉也可以不断变化。“一经认定，三年有效”已不符合现代市场的客观实际，所以从2003年6月1日生效的新《认定和保护规定》确认了“个案认定，被动认定”的原则，即驰名商标只能在发生相关纠纷才能申请认定，而且所认定的结论也只在该纠纷的解决过程中有效，在其他场合并不当然有效。即使一个商标实际上是驰名商标，也不能当然地宣称其为驰名商标，而且没有相关纠纷的发生，当事人不能申请认定其为驰名商标。根据该原则，电视、报纸、广播电台播音中的“驰名商标”字样和声音的存在都是违法的，那么新《认定和保护规定》从六月一日实施以来，上述违法现象是否会在较短的时间内消失，我们将拭目以待。

　　另一个问题是上述新《认定和保护规定》第五条至第八条规定中存在的问题。我们比较一下其第四条和第五条就会发现，这两条都是把《商标法》第十三条的规定具体化，以落实对驰名商标的保护。第四条是“他人已注册或正在注册的商标可能违反商标法第十三条的情形”，第五条是“他人使用的商标可能违反商标法第十三条的情形”。因为商标的注册异议或撤销注册只能由商标局或商标评审委员会进行，所以相应的申请也应该向其直接提出。该第五条规定的情形相对于该第四条规定的情形来讲，其数量似乎更多，表面上看并不直接与商标注册有关，而且市(地、州)以上工商行政管理部门有保护驰名商标的法定职责，所以新《认定和保护规定》就规定该第五条所规定的情形由市(地、州)以上工商行政管理部门先受理，经过层层筛选，最后只有其中的一部分报送商标局。这样从表面上看，可以减轻商标局的负担，而且可以尽可能及时地解决有关商标纠纷。但是，实际上，市(地、州)以上工商行政管理部门判断某情形是否属于新《认定和保护规定》第六条第(一)(二)项所规定的情形的前提是“当事人的商标”是否是驰名商标。

　　市(地、州)以上工商行政管理部门有可能判断“当事人的商标”不是驰名商标，而认为有关情形不属于该第六条第(一)(二)项所规定的情形，从而不把有关商标纠纷上报;市(地、州)以上工商行政管理部门也有可能判断“当事人的商标”是驰名商标，但由于他人在相同或类似商品上擅自使用的商标因为与其所认定的当事人未在中国注册的驰名商标不相同或不相似而不属于上述第六条第(一)项所规定的情形，或者由于他人在不相同或不近似的商品上擅自使用的商标因为与其所认定的当事人已经在中国注册的驰名商标不相同或不近似而不属于上述第六条第(二)项所规定的情形，从而不把有关商标纠纷案件上报。

　　在上述不上报的两种情形中，无论是判断“当事人的商标”是驰名商标，还是判断“当事人的商标”不是驰名商标，这些市(地、州)以上工商行政管理部门都实际上行使了驰名商标的认定权，那么，从此是否可以推导出这些部门有驰名商标的认定权呢?如果是，根据新《规定》第六条和第七条的规定，这些部门认定驰名商标的期限是15日，而根据新《认定和保护规定》第八条的规定，商标局认定驰名商标的期限是6个月，这显然是不合逻辑的。既然市(地、州)以上工商行政管理部门没有驰名商标的认定权，那么是不是在它们作出有关案件是否属于新《认定和保护规定》第六条第(一)(二)项情形之前，当事人在该个案中已申请商标局对驰名商标进行了认定，如果是这样，市(地、州)以上工商行政管理部门就不必再将有关案件上报商标局，因为它们上报商标局的目的是对驰名商标进行认定。

　　所以新《规定》第五条至第八条违背了“保护驰名商标必须先对其进行认定”这一基本原则。 [5]幸好的是《商标法实施条例》第四十五条已有了适用于同样情形，但更合理的规定，它规定，先由当事人申请商标局对驰名商标进行认定，再由当事人申请市(地、州)以上工商行政管理部门对其驰名商标进行保护。有一点值得特别提一下的是，新《认定和保护规定》第五条至第八条的规定为有些工商行政管理部门滥用职权留下了漏洞，所以有待尽快对其进行修改。

　　「注释」

　　作者简介：中国政法大学教授[page]

　　[1]冯晓青。知识产权法哲学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

　　[2]孙丽扬。驰名商标法律保护新发展[J].电子知识产权，2003，(2)：426.

　　[3]程永顺。审理域名注册纠纷案件的若干问题[J].知识产权，2001，(1)：18222.

　　[4]任自力。论驰名商标的淡化及反淡化保护[J].知识产权，1996，(5)：13216.

　　[5]张顺荣。从Trips协议看我国《商标法》的不足及完善[J].知识产权，1998，(3)：34236.

　　《长沙电力学院学报》(社会科学版)2004年第1期