使用未标注?的商标算不算侵权？
导读：
江西省某县王某生产的金鸡牌豆腐乳在当地及周边县市享有较高声誉，并依法取得了注册使用在豆腐乳产品上的金鸡图形商标专用权。为了突出体现金鸡图形的整体美观性，王某在使用该商标时并未标注“注册商标”字样或注册标记。
邻县的李某将金鸡商标图形使用在自己生产的豆腐乳产品上，只是将王某金鸡商标图形中的红色鸡冠修改成金黄色，同样未标注注册标记。同时，李某将产品包装上厂名、厂址的字体缩小。一些消费者对王、李两人的豆腐乳产品产生混淆误认。王某向李某所在地工商机关举报，要求维护其金鸡图形商标专用权。
李某所在地执法人员在讨论王某的举报请求及李某的行为性质问题上，产生了不同意见分歧。
第一种意见认为，李某属于正当使用。理由是：王某在使用其金鸡图形商标时未按照《商标法》第三十七条规定，在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”字样或注册标记，属于自动放弃注册商标专用权行为，且有自行改变注册商标之嫌。李某的行为虽然在客观上引发了一些消费者对王、李两人生产的豆腐乳产品产生混淆误认的事实，但该后果是由于王某未按照法律规定标明注册标记使李某产生误解造成的。李某使用在豆腐乳产品上的商标只是模仿王某的金鸡图形商标的一种图案装饰，并未标明注册标记，不属于商标使用。根据我国现行的商标法律法规，未注册商标一般不享有商标专用权，也不受《商标法》及《商标法实施条例》保护。因此，王某的上述模仿使用行为不属法律所禁止的行为，属于正当使用。
第二种观点认为，李某的行为构成商标侵权。理由是：《商标法》第九条、《商标法实施条例》第三十七条对注册商标使用注册标记规定所作的表述是“有权”和“可以”，而不是“应当”。由此看来，使用注册商标时标注注册标记是商标注册人或被许可使用人的自主权，并非强制性规定。《商标法》第八条规定的组成商标的可视性标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，也就是说商标的构成要素不含“注册商标”字样及注册标记。因此，注册商标在使用时未标明注册标记并无不当，更不属于自行改变注册商标行为。根据《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。王某的金鸡图形商标享有专用权，理应受到法律保护。李某在其产品包装上使用与王某金鸡商标近似的图形，且缩小自己的厂名、厂址的字体，故意混淆视听的目的明显，同时也产生了误导公众的后果。因此，李某的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”商标侵权行为。
笔者同意第一种观点。
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