来源:中华商标
时间:2008.3
作者:林华

一、高标与高品名称
《商标法》第52条第(1)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权”。《商标法实施条例》第50条规定：“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第52条第(5)项所称侵犯注册商标专用权的行为”。
由上述法律规定可知，现行商标权保护体系把将他人注册商标作为商标使用与作为商品名称或者商品装潢使用视为两种不同性质的行为，进而分别规定了不同的侵权构成要件。注册商标专用权是绝对权，未经许可使用他人注册商标即属于侵害注册商标专用权的侵权行为；而将他人注册商标作商品名称使用需“误导公众”才构成侵权。正由于此，实践中被控侵权人经常以其将系争商标作为商品名称使用且并未误导公众作为不侵权的抗辩理由。也屡有判决采纳该项抗辩并判定被告属于对他人注册商标的合理使用。
商标权保护与商品名称使用已衍生成为商标法研究与司法裁判的难点。在注册商标侵权纠纷案件中，如何理解《商标法实施条例》中规定的“误导公众”要件、原被告哪一方应承担对“误导公众”的证明责任，以及如何认定被告将他人注册商标作为商品名称使用还是作为商标使用均是原被告对抗焦点。
商标与商品名称都是商业标志，关键区别在于两者具有完全不同的功能。根据熵标渤第8条和第9条规定，注册商标是具有显著特征、便于识别的标志。商标的基本功能是区别此商品提供者的商品与彼商品提供者的商品，例如雀巢与麦克斯维尔、宝洁与联合利华，商品名称的功能则是区别此商品与彼商品，而不是此提供者与彼提供者。例如大红袍与铁观音，碧螺春与毛尖。
商标标示商品来源，是沟通消费者和商品提供者之间的桥梁。权利人通过注册获得与注册商标之间的唯一对应的权利，因此注册商标权属于祛定垄断权。但商品名称是公众用来识别商品本身，而不是商品来源的标志。如果允许垄断商品名称，可能导致对公共话语权的垄断。
二、高品名称的分类与法律属性
商品名称牵涉社会公共利益。法院审理商标纠纷应充分把握保护注册商标权所体现之个体权利与商品名称所体现公共利益之间的平衡，既保护公有领域不受侵蚀又防止侵权人假公之名而行侵权之实。笔者认为，应当区分不同性质的商品名称，进行分析并给予相应的法律保护。
1、任意名
商品名称可以分为任意名、规定名、通用名。商品名称并非法律术语。具有显著特征的商品任意名对应的法律术语是最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条所规定的商品特有名称”，即未注册商标。例如某公司依企业名称“金协力”的拼音缩写"JXL”命名自己的产品，或使用“金协力”作为商标但未申请注册。
商品任意名与注册商标的冲突实质是未注册商标与注册商标之间的冲突。根据《商标法》第3条规定，注册商标权人依法享有商标专有权，得以排除任何第三人使用。未注册商标则不享有专用权，笔者认为，除非因使用而使其知名度达到《反不正当竞争法》所规定的知名的商品特有名称程度，商品任意名并不具备与注册商标权对抗的法律基础。可依《商标法》第52条第(1)项，推定构成误导公众并直接认定被告侵权。
2．规定名
北京高级法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第 24条以问答方式规定：“在同一种或者类似商品上使用与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称并经相关行业主管机关审批的，是否构成商标侵权?——商品名称虽已经过行业主管机关的审批，但如果该名称在使用时发挥了商标的功能，足以造成相关公众的混淆、误认的，构成商标侵权。”
规定名是指行业主管机关批准和规定的商品名称。按照一般理解，行业主管机关批准的商品名称应该是行业或社会通用的名称。但由于种种原因，卫生厅、药品监督管理局把“三九胃泰”、“21金维他”、“散利痛”等药品商标不当列入地方药典或批准为药品名称，导致其他企业擅自使用并以主管部门同意作为不侵权抗辩的案件屡有出现。
笔者认为，商品名称经行业主管机关审批的事实只能作为该名称成为通用名称的初步证据。商品名称进入公有领域、成为通用词汇属于一项客观事实。行政机关的审批结果应代表相关部门的主观判断，并不能等同于客观事实本身。国家药典委员会就曾根据上海罗氏制药有限公司的申请将载人药典的“散利痛片”撤出药典并恢复通用名为“复方对乙酰氨基酚片 (II)”。
正如法院有权在行政诉讼中对行政机关的裁决是否合法独立做出最终判定一样，法院对经行业主管机关审批的规定名是否已经通用、是否进入公有领域也应该独立审查。北京市高级人民法院懈铆第2条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。”这条规定正确揭示了只要商品名称起到区分商品提供者的作用，就属于对商标的使用。无论这样的“商品名称”是否经过行政机关审批，法院对被告的免责主张均不应支持。
3．通用名
通用名是指阿司匹林、巧克力、咖啡等与相关商品有必然关联，可以直接指代该商品的名词。一旦维生素、纯净水、口香糖、笔记本(电脑)、卡布奇诺(咖啡)被私人垄断，经济秩序和公众认知规律均将遭扭曲。对通用名的使用涉及公共利益，得对抗商标权。商标局也基于防止垄断公共资源，依法驳回对木糖醇(口香糖)、双黄莲蓉(糕饼)等通用名的商标注册申请。
即使曾经具有显著性和区别性的标志，如曾经是注册商标的阿斯匹林(Aspirin)、拉链(Zipper)、尼龙(Nylon)等知名商品名称，因权利人的使用失当而逐步淡化为通用名以致被最终撤销注册。国内的解百纳(葡萄酒)和PDA(电脑记事本)注册商标被撤销案例同样说明注册商标一旦被淡化为商品通用名即丧失商标的基本功能，应当撤销注册。具有相当知名度的注册商标，如包含产品通用名也不得排除他人为标明商品目的而使用通用名部分。比如“大宝SOD蜜”中所含的SOD，“雀巢咖啡”中所含的咖啡，“可口可乐”中所含的可乐。
保护表达不保护思想是贯穿全部知识产权法体系的基本原则。著作权法、专利法和商标法均遵循不保护思想的原则。通用名可以指代商品，属于人类语言的范畴并应被列入词典。语言不仅是对思想的表达，而且本身就是一种思想。允许垄断商品通用名将导致全社会的思想禁锢和公众失语，公共利益受到严重侵害。私人可以依法垄断商标，语言则只能属于全人类。
三、司法实践中的向题
(一)证明责任及证明高度
笔者了解和代理的商标侵权纠纷中，不少被告都以将原告商标作为商品名称使用进行抗辩。笔者认为，循主张者举证的基本原则，被告就其抗辩事由未经举证法官不应依职权主动判断。除非判决涉及公益，法官在民事诉讼中应居于中立，否则难免有失公正。
商品名称的命名应当有符合逻辑的命名依据。对任意名而言，往往依据企业名称、内部技术标准、商品性能和特征等予以命名。如被告无法举出任何有说服力的理由或证据，法官应对其抗辩不予采纳并按熵标渤第52条第(1)项规定进行判决。
对于被告举出的理由，法官应综合各方面事实全面衡量其真实性。如在深圳腾讯公司诉耀马车业有限公司商标侵权纠纷案审理中，被告称在电动自行车上使用“QQ”是因为“QQ”是英文 Quick & Quick(快、快)的缩写。笔者当庭指出，被告在侵权电动自行车上同时使用原告享有知识产权且具有高度知名度的企鹅图像和QQ标志，显然不能解释为巧合而只能证明其具有主观恶意；企鹅是世界上最肥的鸟类。Quick一词与企鹅这种重到无法跳跃，连路也摇摇摆摆的鸟类无论如何也无法联系在一起。笔者主张被告系为推脱责任而曲解常识，判决接受了该观点并认定被告侵权。
进一步分析，被告欲求不承担侵权责任的证明责任高度不止于证明其使用的“合理”，而且要证明使用“合法”。商标法的合理使用制度本质是规定对他人商标的合法使用。如前所述，商品任意名作为未注册商标不得对抗注册商标。被告唯证明其使用的他人注册商标是商品通用名才能完成对主张免责的举证责任。
(二)商标与商品名称的使用规律
一些法官对商标使用规律不了解，根据个人有限的常识认定一个商品上只能使用一个商标。有判决仅根据被告在一个商品上同时使用两项商标的事实，即认定被告合法使用自己的商标而将他人商标作为商品名称使用。这种对商标使用规律的误解给侵权人逃避法律责任提供了途径，严重削弱了商标权人应当受到的合法保护。
从来没有法律规定，也没有任何行业规定或商业惯例认为一件商品上只能使用一个商标。事实上，多个商标被同时使用在一件商品上是被广泛使用的晶牌经营模式。与宝洁商标一并使用的有飘柔、海飞丝、吉列、护舒宝、佳洁土等商标，与联合利华商标同时使用的有力士、夏士莲、洁诺、旁氏、奥妙等商标。其他如娃哈哈与非常可乐、蒙牛与酸酸乳、中国移动与神州行、上海大众与桑塔纳、索尼与 Workman、克莱斯勒与Jeep、丰田与凌志等知名商标的组合使用更数不胜数。奇瑞汽车还因为组合使用奇瑞与QQ商标而和深圳腾讯公司一度产生纠纷。
相反，通常情况下一个商品上不会同时标注两项商品名称。上海市第二中级人民法院在豪夫迈一罗须控股公司诉西南药业公司等“散利痛”商标侵权纠纷判决中指出，被告西南药业股份有限公司已在药品包装上载明药品名称是‘复方对乙酰氨基酚片(II)’，而又在药品包装上标注‘散利痛’字样，应视为其在该药品上使用了‘散利痛’商标凹。因此，如确认被告已在系争商品上使用一项商品名称，一般可直接认定另外一项商业标志为商标，对其使用为商标意义上的使用。
四、“误导公众”的法律解释
根据熵标法实施条例》第50条，《商标法》第52条第(5)所称其他侵害注册商标权的侵权行为包括在相关商品上擅自将他人注册商标作为商品名称使用并误导公众的行为。在司法实践中应如何理解《条例》所特别规定“误导公众”的侵权认定实体要件，对商标侵权诉讼判决结果将产生关键影响。笔者根据法律解释学的基本方式，从不同角度对瞄《条》例的规定进行学理阐释。
第一，符合上位法的解释方法
根据位法渤，下位法必须符合上位法。《商标法实施条例》作为国务院对全国人大颁布的《商标法》的进一步细化，其规定内容不得与上位法冲突。因此对《商标法实施条例》的解释也不得违背《商标法》的规定、原则和精神。
从《商标法》第8条规定可知，申请商标注册的前提是被申请标志是能区别商品提供者的可视性标志。据此，国家商标局核准注册的商标应当具有显著性和区别性。依该条规定并结合《商标法》第3条对注册商标权利人享有商标专用权的规定，只要被告使用有他人注册商标的行为，误导公众就应作为默认事实而非待证事实。笔者认为，除非被告举出充分证明系争商标不具备显著性的相反证据，法院应直接推定构成误导公众。
《商标法实施条例》第50条是对专门针对《商标法》第52条第5款的细化。根据《商标法》第52条第1至4款规定，未经许可使用注册商标的行为构成侵权，均无需证明误导公众”。同一项法律条文如果有不同规定，应当使用但书以示例外。熵标渤第52条第5款与第1至4项一体衔接，既没有但书也没有任何对例外规定的提示。根据该思路对《商标法实施条例》第50条规定之“误导公众”要件进行合理解释的结果同样是：未经许可将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的，应推定误导公众并构成侵犯注册商标专用权。
第二，体系化的解释方法
《商标渤设有对使用他人注册商标而不构成侵权的专门制度，具体体现在《商标法实施条例》第 49条对合理使用的规定。嫡标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
一致性是立法的基本要求。部门法与部门法之间、同一法律条文与条文之间、同一法条的条款与条款之间都不应当有冲突和岐义。合理使用制度，即《商标法实施条例》第49条的规定覆盖所有使用他人注册商标而不构成侵权的行为。在商标侵权诉讼中被告如主张使用他人注册商标但未误导公众，该抗辩必须完全符合合理使用的规定才能成立。
北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意：(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。”笔者认为，《解答》对判定商标合理使用采用的是主观判断标准。依据对商标合理使用的规定从客观角度分析，结论同样是：被告证明系争商标属于本商品通用名或其他直接描述商品的标志，即完成对误导公众要件的反证。
第三，符合立法本意的解释方法
法律适用是对成文法的具体化，法律解释是法律适用的前提。毫无疑问，法律解释应当符合立法者本意，国家基本政策是立法者必然考虑并纳入法律的基本要素。
所谓品牌就是具有良好知名度的商标。培育一件知名商标需要权利人付出大量心血，投人大量资源。为在司法实践中贯彻发展自主知识产权和提高知识产权竞争力的基本国策，司法机关应从系争注册商标是否是本商品通用名称、被告行为是否符合商标合理使用的角度从严把握“作为商品名称使用”的不侵权抗辩，切实防止商标合理使用制度被恶意利用为逃避侵权责任的港湾。
注释：
［1］《商标法》第8条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志， 包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
《商标法》第9条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
［2］《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第(2)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。
[3]《商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。
[4](2003)沪二中民五(知)初字第69号判决书
[5]同［1］
[6]《商标法》第52条第1至4款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自帝l造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为均构成侵犯注册商标权。