近年来，大量出现的域名纠纷引起学术界的普遍关注。其中反映出来的主要问题就是因商标与域名分别为不同主体所有而导致的权利冲突，表现为两种类型：一是域名或其主要部分与他人在先商标相同，这里的商标通常是具有较高知名度的商标；二是商标与他人在先域名或其主要部分相同。前一种类型的冲突比较常见，有一些典型案件还在社会上引发了热烈的讨论，人们常常以“域名抢注”称之。后一种类型的冲突还没有引起更多的注意，我通过检索发现，已经有一些知名的域名、网站名称被其他企业注册为商标，我估计，此一类型的冲突迟早会浮出水面。

一、关于域名

域名是对应于互联网数字地址(1P地址)的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。换句话说，域名就是连接到互联网上的计算机地址。从技术角度看，域名是在Internet上用于解决IP地址对应地的一种方法；从商业角度看，域名是企业在Internet上的一个标志。

域名具有以下几个特点：

其一，标识性。采用域名的最初原因就是为了用形象的标记来标识Internet上的计算机，以方便人们的记忆。

其二，唯一性。Internet上的每台计算机都有一个全球唯一的IP地址，与IP地址相对应的域名也是全球唯一的，这是域名标识性的根本保障。

其三，排他性。由于Internet是覆盖全球的计算机网络，使用范围的广泛性决定了域名必须具有绝对的排他性。在域名注册上遵循“先申请先注册”的原则，即只有申请注册的域名不与已注册的域名相同，才能获准注册，一旦注册成功，它就排斥在后申请的与之相同的域名。可见，域名的排他性是其唯一性的进一步延伸和必要的保证。

二、域名的法律性质

正确地认识和处理商标与域名的冲突，首先就要对域名的法律性质进行科学的分析。域名是不是权利y域名是否受到知识产权保护?域名是不是一种独立的知识产权?对于上述问题，学者们可谓是见仁见智。归纳起来，主要有以下几种观点。

其一，域名是一种独立的知识产权。有的学者认为，域名属于可构成知识产权的智力成果，具有知识产权的属性，但域名又不同于其他知识产权客体，不宜划归到现有某种权利之下。

其二，域名是一种受法律保护的民事利益。这种观点认为，域名不是知识产权，但它是人们智力活动的产物，维持它也需要花费一定的精力和财力，它对人们是有用的。因此它对持有人而言，是一种民事利益，也是民法的保护对象。还有一种观点认为，关于域名是否属于知识产权不能简单地以肯定或否定来认识。并不是每一个域名都涉及知识产权问题，但那些具有独创性的有知名度的域名，无疑已经具有了知识产权的一些属性，应当按照知识产权保护的标准予以保护。(参见郝玉强《谈中文域名与商标的冲突及其解决》一文)我比较倾向于后一种意见，对域名的法律性质应进行具体的分析。

首先，"权利乃待定利益与法律上之力的结合"，权利是对待定利益的法律拟制，任何权利的产生都直接来自于法律的规定，知识产权的"法定性"就更为明显。作为知识产权客体的知识产品具有无形性，无形意味着其创造者不容易控制这些资源，只有通过法律赋予其权利的外壳，创造者的利益才能得到有效的保护。著作权、商标权、专利权等知识产权都是通过国际公约和国内立法的形式加以界定和保护的，迄今为止，还没有看见任何国家关于赋予域名独立知识产权地位的法律规定。1999年4月30日公布的"WIPO最终报告"指出，就域名系统改革进行磋商的目的并不是要创立一种新的知识产权，或者为知识产权在网络空间提供更高水平的保护。因此，离开法律的规定来谈论作为独立知识产权的"域名权"只在学理上有意义，无助于解决实际问题。在现行法律制度下，域名还不是一种独立的知识产权，但也不能一概否定域名的知识产权属性，对域名的知识产权地位应结合域名的构成与作用进行分析。有观点认为，域名是网上的唯一具有识别性的标志，具有显著的区别功能，与使用者的商业声誉和其他名誉密切相关，它就应该被认为是一种具有识别性的标志，具有知识产权的特性。从域名注册和使用的实际情况看，很难想象一个企业会用与自已的商标、商号毫无关联的文字作为域名，而一般消费者也往往习惯于根据知名的商标、商号来猜测一个企业的域名。从这个角度说，域名就是传统的商标权在互联网上的延伸。如果一个企业借助于有识别产源作用的域名来进行电子商务活动，提供商品或服务，那么，这种情况下的域名实际上就是商标。

这里值得一提的是，有些学者在谈到域名的知识产权地位时指出，域名属于可构成知识产权的智力成果。其理由是，域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的，是人类的智力成果。我并不否认有些域名的设计具有较高的独创性，是设计者的智慧结晶，但是，域名的知识产权地位更主要的是取决于它的识别性，而不是创造性。首先，从域名的构成看，域名主要表现为字母、数字组成的字符串，其创造性一般较低，有时甚至还不如商标。其次，从域名的作用看，域名是作为商业组织在互联网上的地址和名称而存在的，是企业在互联网上表彰自己、消费者进行网页搜索的工具，再令人赏心悦目的域名也不过是设计精美的门牌而已。因此，如果分类的话，域名与商标都应属于工商业标记一类。

三、域名与商标：井水不犯河水?

在讨论域名与商标冲突问题的过程中，有人提出，域名中使用他人已注册的商标不构成侵权。理由之一，从域名作用

看，它只起地址的作用。域名不依附特定商品，也不与特定商品相联系，不代表着一个企业、一项商品的综合信誉，域名在使用过程中，本身不体现经济价值，不会给用户带来直接的经济效益。因此，域名没有侵害他人商标权的基础。理由之二，从商标自身的保护范围看，它的权利不能辐射到域名领域。商标法规定，商标权人只有权禁止他人在同类或类似的商品和服务上使用相同或类似的商标，但域名是互联网用户的网络地址，它既不是一种商品，也不是一项服务，所以，从商标法出发，商标权人无权要求他人停止域名使用。

有的学者进一步指出，商标法并没有赋予商标权人阻止他人以任何方式使用相同设计的权利，并论称，“假如我们将知识产权法上的商标“设计”类比为物权法上的动产，那么，凡此设计尚未通过注册或使用而被认可为任何法律主体之权利标的时，我们更可视其为‘无主’物。例如：某一商标相对于未获核准注册的商品或服务而言，以及所有商标相对于INTER- NET网络域名而言，都将因其尚处于‘公有领域’而属于‘无主’物。因此，任何人都有权对其实施‘占有’，并依据在先占有而取得所有权。这只能说明，‘抢注’是一种合法行为。”(参见唐广良《INTERNET域名纠纷及其解决》一文

我认为以上观点有偏颇，问题的关键就在于如何认识域名与商标的性质、作用。

首先，域名具有经济价值已经是不争的事实。麦当劳公司耗资八百万美元买回被人抢注的域名，国内某公司大肆抢注他人的商标、商号作为域名待价而沽，这都是典型的例证。

再者，从商标制度的发展看，“商标的功用发生了巨大的变化：商标已经从简单的区别产品出处的符号变成广告促销的工具和载体。”(参见黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》)，在市场经济高度发展的今天，商标的原始意义，即区别产品与服务提供者的功能已经逐渐淡化，当然，它仍是商标制度的基础。对于知名度较高的商标来讲，它的作用远远不只是区别产源，它已经成为具有独立价值的财产权，是市场主体商业信誉的集中体现。将他人具有较高知名度的商标文字注册为域名，无疑是不正当地利用了他人创造的商业信誉，在吸引点击率方面挖了别人的墙角，另一方面，也使消费者不能根据习惯顺利地找到自己想要访问的网页，增加了搜索的成本，这样就使他人商标的识别作用受到削弱，而商标的识别作用正是商标权保护的要义，这就说明域名抢注行为构成了对商标的侵权。如果在抢注了域名之后，利用抢注的域名来销售假冒他人商标的商品，就更是商标侵权行为了。网络带给我们的并不是一个虚拟世界，它仍然是现实世界的一个组成部分，同样要受到包括商标法在内的法律的调整。况且，名花总是有主的，那些凝结了经营者商业信誉的商标理应受到法律的保护，而决不是什么“无主物”，可以在网上任意“先占”，这也是民法上诚实信用原则的基本要求。

四、商标的显著性、知名度与网上保护

我们论述了在互联网上保护商标的理由，同时也应看到，对商标的保护并不是无条件的，而应确立一定的标准，其核心就在于判断在后的域名是否不正当地借用了别人的商誉。商誉在商标中的两个支点分别是：①商标的显著性；②商标知名度。

其一，关于商标的显著性。

所谓商标的显著性就是商标能够区别商品与服务出处的特性，是商标受到法律保护的必要条件。黄晖先生认为，商标的显著性按强弱不同可以分为相对显著性和绝对显著性。相对显著性是指结合具体的商品或服务，一商标能够起到区别作用，例如“长城”可以分别作为“葡萄酒”、“电脑”、“电扇”、“风雨衣”以及“饭店”等商品或服务上的商标，但离开具体的商品或服务则不能指向特定的出处。绝对显著性是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下也能使人与特定的出处相联系，如一看见“柯达”、“海尔”就会想到胶卷和电器，这种显著性同时和强大的知名度联系在一起。由于网络通常不与具体的商品或服务相联系，因此只有具有绝对显著性的商标被他人注册为域名时才可能让人产生混淆。也只有具有绝对显著性的商标才会产生被人借用商誉、进而构成网上侵权的问题。

其二，关于商标的知名度。

商标具有知名度往往是域名纠纷产生的原因，这是因为只有知名的商标才具有较高的价值，抢注为域名才有经济上的意义。另一方面，商标的知名度也是决定商标能得到何种水平保护的条件。以知名度为标准，商标大致可以分为驰名商标 (即公众熟知商标)、著名商标(在相关地域、相关行业内具有较高知名度的商标)、知名商标(在相关行业内具有一定知名度的商标)和普通商标。其中驰名商标能够得到最充分的保护，而其他非驰名商标的法律保护则要受到一定的限制。

这里需要说明的是，在处理在先商标与域名的冲突时，应当把商标的显著性与知名度结合起来进行考察。如果在先商标没有较高的知名度，那么往往不会发生域名抢注的问题；如果在先商标权仅由非独创的文字构成，如长江、黄河、熊猫、牡丹之类常见词汇，那么即使该商标在某一商品或服务类别上具有较高的知名度，也不能阻止他人将上述文字注册为域名。

五、在先域名与商标

在先商标与域名的纠纷引起了普遍的关注，另一方面，随着互联网的发展，不少域名、网站名称的知名度也越来越高，客观上产生了保护的必要性。我通过商标局的商标查询系统发现，已经有人将他人域名注册为商标。那么，在先域名能否对抗在后的商标，就成为一个需要研究的问题。

1．域名的可注册性。域名是否具有商标的可注册性，是产生在先域名与商标冲突的前提。

从域名的构成看，域名一般是由拉丁字母构成，例如，搜狐网的域名为：http：// www．sohu．com．cn。从2000年开始，中国互联网络信息中心开始受理二级中文域名注册申请，因此，在我国域名也可以由中文构成。根据《商标法》第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”因此，从构成要素来看，域名具备注册为商标的基本条件。

我们探讨域名的可注册性，主要还是从商标法规定的商标注册的绝对要件和相对要件人手。所谓商标注册的绝对要件，是指申请注册的商标不得违反商标法中有关禁用、禁注条款的规定。所谓商标注册的相对要件是指申请注册的商标不得与他人的在先权利相冲突。一般来说，符合上述条件的域名就可以注册为商标。在实践中，将域名注册为商标通常有三种情况：一种是将域名的全部申请注册商标，比如将http：／／www．sohu．com．cn整体申请注册商标；一种是将域名的一部分申请注册商标，比如将www．sohu．com．cn、 sohu．com．cn或sohu．com注册为商标；再有一种就是将域名中具有识别性的部分申请注册商标，比如将sohu申请注册商标。后一种情况，域名实际上是作为普通的文字商标申请注册的。至于前两种情况，目前商标局采取的做法是，只要域名中具有识别性的部分符合商标法的要求即可予以整体注册，域名中的通用部分如 www、com、cn则视为自动放弃专用权，并且不以域名中含有表示国名的文字予以驳回。如果域名是由缺乏显著特征的文字所构成，例如www·pda．com(其中pda是便携式掌上电脑的英文缩写形式)或者 WWW．vcd．com．cn之类，则依法不能核准注册。从获得商标专用权保护的实际效果来看，将域名的整体注册为商标或者只将域名中具有识别性的部分注册为商标并没有根本的区别。

域名的可注册性，与具体的商品或服务是联系在一起的。根据商标法的规定，商标注册的申请是按照商品或服务的类别分别提出的，因此，将域名注册为商标就要指明所提供的商品或服务的种类，再由商标局进行审查。

2．域名受保护的条件。在先域名能否受到法律保护，与域名的权利属性密切相关。我在前面已经谈到，根据现行的法律规定，域名还不是一种独立的知识产权。鉴于各国的域名注册普遍实行不审查原则，一律以在先域名对抗在后商标无疑是不现实的。但是，如果域名所有人使用域名来提供商品或服务，在这种情况下的域名实际上就是商标，应根据《商标法》来进行保护，而域名受保护的具体条件也与商标相同，应从域名的显著性、知名度两个方面来考虑。如果有人将他人独创的具有一定知名度的域名注册为商标，可以根据《商标法》第31条规定的“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，向商标评审委员会申请撤销。

六、商标与域名冲突的法律调整

关于域名纠纷的处理，我国陆续颁布了一些规范性文件，但这些文件的效力层次较低，相互之间缺乏协调，需要作进一步的整合。

有的文件本身就存在着一定的问题，例如，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(1997年5月30日国务院信息化领导小组发布)第11条规定，域名“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”，其用意是好的，但基于前面有关商标显著性问题的分析，这条规定实际上是无法完全执行的。该办法第24条还规定，“注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖。”这固然给“抢注专业户”设置了障碍，但同时也不利于正常的域名交易行为，不利于权利人在胜诉后直接取得自己的域名。

北京市高级人民法院于2000年8月 15日发布了《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》。该意见第四条规定，“出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。”鉴于修改后的《商标法实施细则》将对上述问题作出规定，在法律适用方面就需要作一定的调整。该意见在第五条有关“恶意注册域名的认定”中规定，“认定域名注册行为是否构成恶意注册域名，应审查其行为是否同时符合以下三个必备条件：(1)注册的域名与权利人享有的标识相同或足以导致误认的相似；(2)域名持有人对该域名标记不享有任何其他在先的权利；(3)对该域名的注册和使用具有恶意，具体是指：域名持有人提出向权利人出售、出租或以其他方式有偿转让域名；或者为营利目的，以故意混淆域名与权利人商标、商号的方式引诱网络用户进入其网页或其他在线服务；或者专为阻止他人将商标、商号用于域名而注册；或者为损害他人的商誉而注册域名等。”上述内容与《世界知识产权组解决域名纠纷的决议》(ICANN公司1999年10月24日通过)中的有关规定基本相同，是处理域名纠纷的具有普遍适用性的规则，将来应考虑以适当的形式将之纳入到法律法规当中。

我国新修订的《商标法》对驰名商标保护问题作了专门的规定。目前正在修改的《商标法实施细则》(草案)中进一步规定，"域名或域名的主要部分构成对《商标法》第十三条所指驰名商标的复制、摹仿、翻译或音译，可能暗示该域名的注册人与驰名商标所有人之间存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能受到损害，或者会不正当地利用或者削弱该驰名商标的显著性的，域名登记机关不予登记；已经登记的，驰名商标所有人自知道或者应当知道该域名使用之日起五年内有权请求人民法院予以撤销。该域名是恶意注册的，驰名商标所有人的请求权不受五年时间的限制。"这是我国第一次在行政法规中规定驰名商标与域名冲突的解决，这一规定将对驰名商标保护延伸到了域名领域。根据该规定，驰名商标所有人在域名冲突中能够占据有利的地位。首先，对驰名商标的保护不只限于引起混淆误认的情形，而且提高到了反淡化的层面。其二，赋予驰名商标所有人充分的主张权利的机会，突出表现在诉讼时效的计算上。诉讼时效的起算是从驰名商标所有人知道或应当知道该域名使用之日开始，而不是该域名的登记注册之日；如果该域名是恶意注册的，则请求权还不受五年的限制。

至于域名与非驰名商标(如著名商标、知名商标)之间冲突的问题，在先域名与商标之间冲突的问题，在《商标法》、《商标法实施细则》中均未作出规定，有待于将来的立法、司法实践予以解决。

编辑日期：2002-6

来源：商标通讯

作者：吴新华