新修订的《商标法》第五十二条明文规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属侵犯注册商标专用权行为。本条文的问世终于在立法上结束了知识产权法学界争论多年的商标反向假冒是否违法的问题。赞同者认为商标反向假冒是在现代商业竞争环境下产生的一种新型侵权行为，是对商标权人的故意侵害，同时也是不容忽视的不正当竞争行为，自然要为制止商标反向假冒的呼声最终变成法律条文喝彩。但是新法实施已过半年，有关新修法条的评论文章及专著数量不算少。然而尚未见能有从知识产权理论本身出发合理解释该条文的论著。所见者或者法外谈法，或者直截了当的认定商标反向假冒不构成对商标权的侵害，《商标法》“管不着”。只有用“反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》规范才是正确的选择。笔者认为以上两种观点均难以接受，下文将展开一一分析。

一、关于商标反向假冒的主流观点和论证

(一)直接援引国外法律以影响国内法律。

有学者搜集了许多国外商标立法例，用以证明发达国家早已用商标法调整反向假冒，而且发展中国家亦多有采纳此种模式者。①通过这学者的汇编，我们确实发现从比较商标法的角度有充分的证据说明用商标法调控反向假冒已经为许多国家所接受。发达国家中以美国的《商标法典》(就是我们常说的《兰哈姆法》)第1125条，《法国知识产权法典》第713-2条，意大利1992年商标法第11、12条和澳大利亚1995年商标法第148条为代表均视商标反向假冒为侵犯商标权的行为，即使是发展中国家如巴西、肯尼亚也在用商标法制止反向假冒。对这种观点笔者认为，制定法律的依据应当是法理而不是国外的法律条文。我们必须用自己的声音对反向假冒行为大声说不。

(二)避实就虚，法外谈法。

有学者先从国外法中罗列成例，从市场经济角度切入问题，不惜动用翔实案例论证反向假冒对于我国正在争创名牌的厂商的伤害。感慨如不对商标反向假冒行为加以制止，则我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就被外人无情地切断了讲路和退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”。②读者在产生共鸣之余，难免会以为商标反向假冒完全是一个经济领域，而不是法律领域的问题。商标反向假冒的违法性在法学界近年的争论中已逐步成为共识，但问题的实质在于应当由那～种法律来加以调整。

(三)怀疑或者否认《商标法》规范反向假冒行为的合法性。

有不少文章干脆从经济法的角度分析商标反向假冒理论，指出商标反向假冒行为欺骗消费者，属于商标滥用，并构成不正当竞争。③或者判断是否采纳商标反向假 冒理论取决于立法者对商标功能的认识，④最终还得出结论；商标法在权利保护方面具有重大缺陷，无法禁止反向假冒行为。而反不正当竞争法所具有的诚实信用原则可以适用一切欺诈行为，包括商标反向假冒。⑤有文章断定：反向假冒商标行为不构成商标侵权。⑥此类对商标反向假冒的观点非但对新法不构成任何理论支持，反而让人产生这样一种错觉，那就是商标反向假冒完全不是作为民事特别法的《商标法》应当调整的领域，只有依靠经济法才能合情合理的加以规范。按照以上推断，新修订的《商标法》第五十二条非但画蛇添足多此一举，而且越俎代疱多管闲事，岂不成了立法败笔!然而经笔者反复思考，商标反向假冒是对商标权所有人权利直接侵犯，用商标法来规范名正言顺，完全符合知识产权法的基本理论。新法第五十二条立法意图清晰，规定准确。从理论分析可以发现商标反向侵权危害的是一个复杂客体。正是由于受侵害客体的非单一性，使调整商标反向假冒行为的法律之间产生竞合。首先未经商标权人同意撤换其商标并进行后续的商业利用是对商标权的侵犯；其次该行为误导消费者对商品来源的判断，侵犯消费者的知情权；再次反向假冒使市场上商标与商品之间的真实联系断裂，对市场秩序造成混乱，对商标权人而言构成不正当竞争。不同的部门法主要区别在于其不同的调整客体和调整方法。对消费者权利侵害可适用《消费者权益保护法》，对市场秩序的危害可适用《反不正当竞争法》。TRIPS协议指出商标权归根结底是私权，所以商标法在禁止商标反向假冒行为问题上更合情理。

有观点认为商标连同商品售出后商品所有人有权任意处分商标，商标反向假冒最多侵犯市场竞争或对消费者产生误导，应当受经济法规范而与商标法无关。此种理论无视知识产品的根本特征从而引导出完全错误的结论。笔者将在下文中与此种理论商榷，这里先指出两点：第一，商标法是否调整商标反向假冒并不取决于立法者对商标功能的掌握，而在于其对知识产权法基本理论的认识。要求民法学者精通企业管理和商标的价值理论过于苛刻，并且没有必要。未能把反向假冒行为纳入调整范围是原《商标法》的缺憾，这正是原法未能充分反映知识产权法律特点的结果，并非商标法律理论先天就有缺陷。第二，单纯按照经济法调整商标反向假冒会产生新的问题。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权等基本权利，而经营者负有相应之义务⑦，否则构成侵犯消费者知情权的欺诈行为。那么时下非常流行的产品外包策略(或者称代加工，其实质是拥有品牌优势的企业本身不生产产品而是交由外厂生产，最后加贴自己的品牌标志出售。)同样有违法之嫌。如果对法律做严格解释，该做法应属于故意混淆消费者对产品制造厂商(产品来源)的判断。但问题在于商标权对于权利人来说是一项私权，只要该行为没有对公序良俗造成显著危害权利人就可以自由处分，法律不应过多干预私权的行使。

二、商标反向假冒行为的知识产权法法理分析

(一)商标反向假冒的行为分析

商标侵权存在两种典型形式。为公众所熟悉的主要是正向侵权，即商品生产者将他人的商标贴在自己的商品上并投入市场。这种行为假借他人商标，蓄意混淆商品来源，欺骗消费者，是极为明显的侵权行为，在任何一个国家的任何一部商标法里都明文禁止。但是商标的反向假冒要复杂的多，并且有很大的迷惑性。依照现行《商标法》，无论是撤下原商标还是未经许可贴附新商标都视为单一的商标更换行为加以禁止。事实上该形式由两个具体行为构成。第一个是合法行为，即合法购入贴附商标的商品。第二个具体行为是未经同意更换原商标并将更换商标的商品再次投入市场，该行为则是非法的。决定整个形式性质的正是第二个行为，我们需要讨论的也集中于该行为。第二个行为又由两个步骤构成，首先是将商品上的原商标揭去，然后再不经许可将其它商标贴附在上并将该商品再次投入市场。依照现行《商标法》，无论是撤下原商标还是未经许可贴附新商标都视为单一的商标更换行为加以禁止。有学者对此现象研究之后得出结论，认为在反向假冒中，被反向假冒的注册商标已脱离了其核定使用之商品。在此分离状态下该商品上不存在其注册商标权。而“皮之不附，毛将焉存”，据此反向假冒商标行为不构成侵犯被反向假冒人的商标权。⑧这里出现的正是一个关键的理论错误，也是正反两方争论的开始。

(二)商标与商品的统一概念和分析

没有商标即没有商标权，商品所有人有权在没有商标的商品上贴附自己的商标。问题就在于该商品所有人是否有权利将他人在先贴附的合法商标同商品分开。笔者观点是，法律对于商标和商品视为一体加以保护，而不仅仅对脱离商品的商标单独保护。我们不妨借助权威的字典。牛津字典对商标(Tademark)是这样定义的： registered design or name used to identify a manufacturer's goods，即用以识别特定生产者的商品的(注册)标记或名称。非常明显，商标是用来识别商品的，商标的原始功用就是对商品的识别，在这个意义上商标和商品不可分离。我国商标法第十九条规定：申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。按备国的法律，包括各国际商标注册协定，商标的注册都必须和特定商品联系。即使是同一商标在不同类别的商品上使用，仍需按商品分类申请注册。格兰仕集团在微波炉产品上享有驰名商标“格兰仕”品牌。前不久该集团在作广告时却称其生产的格兰仕空调是享有驰名商标(格兰仕对空调类商品也享有“格兰仕”品牌的注册商标权)，并对此大加宣传，结果被曝光并查处。厦因非常简单，该驰名商标是授予格兰仕集团的微波炉产品而不是空调的。尽管是同一品牌，但注册的商品不同。“格兰仕”微波炉非彼“格兰仕”空调，不容故意混淆。上例足见商标和商品的不可分性。商标是一个标示，它不会代表自己而只能代表身后的商品。商标的背后是商品，商标的价值不在自身而是它可以起暗示的功能，从而引导消费者去联想商标所代表的商品。的确也会有商标权人将商标权单独出售的情况，然而这不能证明商标可以完全脱离商品，恰恰相反，对于商标权的购买者来说要实现商标的价值终究还是要把它用在商品上。况且商品权作为私权如何行使完全由权利人决定。

不难发现商标在日常思维中也同样和商品联系在一起。如果有人问你视窗(WINDOWS)是什么你首先想到的会是微软公司的操作系统而不是商标本身。甚至别人问你可口可乐是什么你也会首先想到是一个曲线瓶里装的深色饮料。同理在1999年可口可乐商标评估时身价暴跌百亿美元，倒不是商标本身出了任何问题，而是作为商品的饮料发生了质量危机以致牵连到了商标。法律既然在商标注册和使用时均将其与商品视为不可分割，同理也应将商标和商品一体保护。通常分析商标权的权项时我们会一致认为包括使用权、续展权、变更申请权、转让权，但除了上述的积极权利以外商标权人还享有制止他人未经许可将商标与商品分开的消极权利。这项权利是往往被忽视，但恰恰是不能被忽视的。至于普通消费者对于商标的非商业处分，比如撕毁等只能视为合理使用，应当视另外一个概念对待。

(三)商标权和物权的并存及效力

如果商品上本来没有商标，商品所有人当然可以贴附自己的商标。但如果商品本来就和商标连成一体，正如上文已经证明的一样，此时法律将商标与商品视为一体。将商标与商品分离的行为本身就是对商标权的侵害。作为进一步论证我们不得不一起研究一个复杂的问题，那就是必须理解商标是一种知识产品。知识产品的最大特点就是非物质性，它本来就只是一种智慧结晶，是思维存在，而不是客观存在。它不能和体现该思维结晶的具体物相混淆。比如专利权保护的对象是发明、实用新型和外观设计，而根据我国专利法实施细则第二条的篇释，所谓发明、实用新型和外观设计都是新的技术方案，却不是将该技术方案具体化的有形产品。可想而知，当爱迪生发明钨丝电灯泡时，钨丝早已存在。他并不对任何一根钨丝享有专利，他的权利仅仅是独家使用把钨丝应用在灯泡上的创造性设计。所以商标法意义上的商标是指对商标的设计构思。我们通常理解的商标其实是商标物⑨(亦称商标标识)，或者说是商标设计的载体，即借助某种具体物质把一种构思变为他人可以感知的有形标识。这样分析可能将问题复杂化，但是我们不妨接着分析下去。我们说的商标权所保护的商标应当是一种设计，是思维成果。这种设计是通过商标物体现并被他人所感知。商标权与商标设计是一对范畴，商标物和商品互相依附成另一对范畴。对商标物的理解是我们对整个反向假冒问题理解的关键。商标物上载有双重权利，既有自身的物权(商标物的物权)又体现商标权人的商标权。当它同商品一起转移时，产生的仅仅是物权变动，即购买者得到了商品连同商标的物权。但商标权作为知识产权是一种独立的权利，完全不同于物权。商标权所有人对该商标设计的权利(商标权)中任何一个权项，比如使用、续展、变更申请、转让都没有进行过处分。可见这种物权是受到商标的严格限制，是一种不完整的物权。购买者不得将商标物和商品分开(商标显然必须有商标物加以体现，商标权籍商标物进行公示。对商标物的抛弃将导致商标同某一具体商品的联系非法割裂)，否则构成对商标权的处分和侵犯。取得商品和商标物的人根本没有得到的商标权，当然不能进行所谓的商标更换。商标权人也可通过行使消极权利制止他人的该种行为。

(四)商标权利用尽理论的否认

有学者认为商品出售后商标即已用尽。有学者不同意商品出售商标权即用尽的观点，从商品流通的角度分析认为当商品还在流通环节中时商标的使命没有完成，仍然负担着对消费者和商品的连接指引功能，所以不能够被任意替换。⑩笔者认为第二种观点虽然合理，但没有证明商标权在法律上并未用尽和商标、商品一体保护的实质内容。与此相近的观点认为商标权中的使用权贯穿于商品的整个流通过程，商标注册人卖出其商品后，受让人如果是中间商，则商品尚未退出流通领域，商标注册人的使用权仍未消灭。但如果受让人是消费者，则商标已退出流通领域，商标注册人的使用权也随之消灭，消费者如何处置商品及商标，商标权人已无权过问。11必须指出，商标权不仅在商品流通过程中存在，即使是进入到最终用户手中依然不会灭失。商标权由使用权、禁用权、转让权、变更申请权、许可使用权、续展权等权项构成，在商品交易过程中并不发生任何变动，没有任何理由证明其仅能在流通过程中发生效力。否则当购买者(无论他的购买目的是什么)买入该商品后则商品已经退出一个完整的流通过程，再将商品复又投入市场不能视为另一次新流通的开始，此流通非彼流通，不可混为一谈。我认为，购买者得到带商标的商品后的确可以将该商品再出售，但是他只能将商品同原商标一起出售。商标权人的商标权除了转售的权项以外并未消失，依然可以制止他人未经许可对将商标物与商品分离，商品的购买者对商标物无权进行知识产权意义上的处分。作为一个重复自勺结论，笔者重申未经许可撤换他人商标是对他人商标权的侵害，应当由商标法加以制止。

作者单位：上海大学知识产权学院

[注释]

①郑成思《识产权论》 法律出版社2001年第二版第526页

②郑成思 《 中国入世与如识产权保护》 《法学》2002年第4期第68-77页

③关纯维 冯华 《论反不正当竞争法对知识产权的保护》《当代法学》 2002年第3期第117—120页

④袁晓东 李晓桃 《商标反向假冒理论与我国商标法》 《当代法学》2002年第2期第76-78页

⑤同上

⑥黄勤南 段广平 《反向假冒商标行为的法律研究》 《政治论坛》1999年第1期第20-25页

⑦黄勤南 段广平 《反向假冒商标行为的法律研究》 《政治沦坛》1999年第1期第20一25页

⑧同上

⑨这个概念是借助日本学者对著作(思维成果)和著作物(该成果的载体，通常是书或者光盘等客观物)的区分提出来的。但在日常生活中人们习惯把商标物当成商标来称谓，正如人们不太可能说一本书是某个著作的载体而直接说它就是著作一样。本文在很多地方干脆也对此不予区分，但此处却必须加以说明两者是有区别的。

⑩黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》法律出版社2001年第91页

11张筱楷 《浅谈商标反向假冒行为》 《中华商标》1999年第3期第50一52页

编辑日期：2002.7

作者：林华