[摘要]本文从《刑法》第140条的“销售金额”展开论述，讨论了其出现的原因，并结合最高人民法院的司法解释中提出的“货值金额”以及对本罪未遂形态的认定，阐释了由于销售金额而引发的一系列理论矛盾，并结合选择性罪名的一些基本问题，提出了重构生产、销售伪劣产品罪的观点。

　　[关键词] 销售金额；未遂；选择性罪名

　　司法实务中经常可见这样的案例：某私营企业生产的是猪皮鞋，但却冒充牛皮鞋销售，实际获得销售金额2万元；另与某商店签订了货款为5万元的销售合同（仍以猪皮鞋冒充牛皮鞋），但对方尚未付款；此外，该企业还有货值约17万元的猪皮鞋，也打算冒充牛皮鞋出售。该私营企业的行为应如何认定？是一罪还是数罪？是完成形态还是未完成形态？以此案例为切入点，本文将对“生产、销售伪劣产品罪”的一些疑难问题进行深入探讨。

　　一、“销售金额”的提出

　　（一）内涵解读

　　我国《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪。该罪是以1993年7月2日全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称为《决定》）为基础，经过修改后规定在刑法典中的。与《决定》相比，刑法典中的本罪除了增加刑罚幅度、增加罚金刑等完善刑罚的措施外，最突出的变化就是将《决定》中的“违法所得数额在2万元以上的，处2年以上7年以下有期徒刑”改为“销售金额在5万元以上的，处2年以下有期徒刑或者拘役”。即认定犯罪的标准由违法所得数额变为销售金额。根据1995年7月最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品的获利额；根据2001年4月最高人民法院和最高人民检察院联合做出的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。由此可见，违法所得与销售金额是两个完全不同的概念，后者的范围比前者广泛得多。

　　之所以将违法所得数额更改为销售金额，有的学者认为，其实质的原因就在于，如果将违法所得数额规定为犯罪构成客观方面的要件，那就容易使人误认为犯罪的本质在于行为人获得的非法利益的大小，而不是行为侵犯了合法权益。而且，销售金额更能反映出行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性，二者之间成正比关系。我们可以说销售金额小，社会危害性便小，但决不能说违法所得数额小、社会危害性也小[1].按照“法益侵害说”的观点，犯罪的本质是对法所保护的生活利益的侵害或引起威胁（危险）[2]，行为人自身获利（包括非物质性的）的大小并不影响其行为的犯罪性。上述认识的确具有一定程度的合理性。

　　不过，我们再反观其他罪名，则会有别样发现。《刑法》第153条规定了“走私普通货物、物品罪”：走私普通货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上不满15万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金。走私普通货物、物品罪由1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第4条修改而来，即将定罪标准由“走私货物、物品价额在2万元以上的”改为“偷逃应缴税额在5万元以上的”。显然，行为人偷逃了应缴关税，就是行为人财产的消极增加，就使行为人获利，而走私货物、物品的价额一般会反映出走私的规模、时间、范围以及行为人的主观恶性，再加上不同货物、物品的关税税率不同，可能行为人走私的规模很大，但偷逃的关税并不大，这样，按照《刑法》第153条的规定，其刑罚将会较轻。这种改动恐怕难以用“法益侵害说”来说明原因，而且正好与140条的立法旨趣相反。同时，我国《刑法》中仍有很多法条明确规定以“违法所得数额较大”（如175条、217条、218条、321条第3项等）作为定罪的标准，甚至有些司法解释亦不乏此种倾向，如1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项规定：盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额；而第5条第7项规定：销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。因此，笔者以为，《刑法》第140条规定以“销售金额”认定犯罪，原因是销售金额的计算远远易于违法所得数额的计算，可以最大限度地避免因无法取证或证据不足而难以准确计算违法所得，从而放纵犯罪分子的情况。例如1983年7月15日国家工商行政管理局《关于投机倒把和违章案件非法所得的计算方法问题的复函》中规定：非法生产、经营中所得毛利，减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用，已缴税的扣除税款，剩余部分为非法所得。如此繁复的计算，每一项都需要相关证据，难免会导致无法取证或证据不足。况且，“销售金额”一词又不是第一次出现，早在1993年2月全国人大常委会通过的《关于惩治假冒商标的补充规定》中规定的“销售假冒注册商标的商品罪”中就已经出现。所以，认定生产、销售伪劣产品罪以“销售金额”为标准，与其说立法的变化体现了立法者立法观念的进步，倒不如说是为了方便司法实践，准确有力地打击此类犯罪，以期能从根本上保证最大多数人最基本的生存需要和生活利益。保证社会主义市场经济良性运行是刑法义不容辞的任务之一，这亦是几乎被个人本位的思潮淹没的社会本位思想的一定反映。

　　（二）矛盾问题

　　根据《解释》，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。笔者认为，所得收入，即指行为人已经实际得到的收入；应得收入，应指行为人已经与他人订立了销售合同或协议，正常情况下，该合同将被履行，行为人将得到的货款，但由于行为人被查获，导致合同落空，未能得到货款。而对于尚未找到买主，正等待出售的伪劣产品的货值金额（根据《解释》，货值金额即伪劣产品的标价×数量所得数额）不能认定为应得收入，因为这部分伪劣产品尚未出售，而由于市场行情等随时可能发生变化的各种不确定因素，行为人的实际收入和预期收入之间会有差距，也许差距还会很大，那么，将这样一个不确定的量计入销售金额，再作为对行为人定罪量刑的标准，无疑是不准确的。因此，《解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到140条所规定的销售金额3倍以上的（即15万元以上），以生产、销售伪劣产品罪（未遂）论处。如此，文章开头的案例就应当这样认定：该私营企业生产、销售伪劣产品的销售收入为7万元（包括实得的2万元和应得的5万元），构成生产、销售伪劣产品罪；而其尚未售出的伪劣产品货值金额已经超过了15万元，又构成了生产、销售伪劣产品罪（未遂）。从社会群体的一般性经验以及刑法基本理论出发，该企业的犯罪行为是“一个”，即制售假冒伪劣产品，而“一个”犯罪行为是不能并罚的，况且，这一个犯罪行为即有既遂形态，又有未遂形态，该怎样处理？按照《解释》的此款规定解决类似的常见问题，将陷入难以自圆其说的矛盾之中。所以笔者认为，《解释》第2条第2款的合理性是应当受到质疑的。

　　首先，此款规定指出，伪劣产品尚未销售，但货值金额达到15万元的，构成本罪的未遂。这就说明，在没有销售金额的情况下，犯罪亦成立。进而得出结论，销售金额并非本罪的犯罪构成要件，销售金额的有无及大小根本不影响犯罪的成立，销售金额满5万元的，构成本罪的既遂，不满5万元的，则是未遂。而且，此款规定要求货值金额在15万元以上才构成本罪的未遂，那么，货值金额不满15万元的该如何处理？能否以本罪的预备论处？是否着手实施犯罪，是预备与未遂的根本区别，既然有货值金额，说明已经生产了伪劣产品，进而说明行为已经进入了实行阶段，那么就不可能是预备，所以不能以预备论处。能否以本罪的中止论处？中止和预备的根本区别是行为的停止是否出于行为人的真实意愿，而不是什么数额的标准，所以不能以本罪的中止论处。而以本罪的既遂论处更不可能。最终，货值金额不满15万元的行为只能不以犯罪论处。而货值金额是以伪劣产品的标价乘以数量来计算的，之所以如此规定，就是因为货值金额可以大体反映出行为人出售此伪劣产品后可能得到的销售金额，这就推导出，货值金额是本罪的犯罪构成要件（数额必须达到15万元）。但这样的结论完全与正确的结论相悖，因为不论是理论界还是实务界都早已经肯定，销售金额是本罪的犯罪构成要件，销售金额不满5万元的行为是不作为犯罪处理的。其次，笔者认为，《解释》之所以会有如此规定，是假设行为人实施集生产和销售于一体的一条龙式犯罪，行为人生产伪劣产品后的下一步就是销售，如果由于意志以外的原因未来得及销售，那就是本罪未实行终了的未遂。不可否认，行为人生产伪劣产品的目的就是获利，要想获利，就必须出售伪劣产品（不管是批发还是零售），将之推向市场，所以，生产行为必然连接着销售行为，生产行为以销售行为为终极目的。但问题是在实践中，光销售伪劣产品而不生产的情形是普遍而多见的，如行为人购进了伪劣产品，没有来得及销售的情形，而根据《解释》，这种情形将以“生产、销售伪劣产品罪”的未遂论处，这恐怕难以说得通，因为行为人根本没有生产行为，没有生产行为，就是没有实行行为，而没有“客观方面”的行为（不管是基本犯罪构成还是修正的犯罪构成），是无法构成犯罪的。

　　二、解决的路径

　　从表面上看，生产、销售伪劣产品罪是一个选择性罪名，根据选择性罪名的基本原理，这种罪名既可以合并使用，也可以根据行为的具体样态分解、拆开使用，照此理解的话，生产伪劣产品的就应当认定为“生产伪劣产品罪”，销售伪劣产品的就应当认定为“销售伪劣产品罪”，既生产又销售同一宗伪劣产品的，才认定为“生产、销售伪劣产品罪”。而《解释》却规定，伪劣产品尚未销售的，以“生产、销售伪劣产品罪”这一整体罪名的未遂论处，而没有将其认定为“生产伪劣产品罪”。这样规定仿佛是置选择性罪名的使用原理于不顾。但我们应当具体问题具体分析，仔细分析一下就会发现原因所在：生产伪劣产品的行为必然连接着销售伪劣产品的行为，光生产不销售伪劣产品是不可能的，除非生产者留着自用。故生产和销售在理论上浑然一体，不可分开。所以，按照解释者的思路，生产、销售伪劣产品罪实质上不应当被理解为选择性罪名，而是一个概括性罪名，立法者在生产和销售中间加了一个顿号，并不代表着行为的选择，相反代表着并列。但现实中大量存在着光生产伪劣产品而没有来得及销售的案例，在此情况下，毫无销售金额可言。而《刑法》140条却又明文规定了以“销售金额”来认定犯罪，无奈之下，解释者只好又制造出一个“货值金额”来解决问题①。但这样的解决方案不但有僭越立法权之嫌，而且也和通行的结论相悖，着实不应提倡。而且，现实中销售伪劣产品的行为未必就以生产伪劣产品的行为为必然前提，光销售不生产伪劣产品的情形是完全可能的。《解释》只考虑到了前一种情况而忽略了后一种情况。

　　《解释》第2条第2款这样令人匪夷所思的结论之所以会出现，除了解释者的想当然之外，选择性罪名本身会出现的理论冲突才是问题之根源所在。笔者粗略地统计了一下，我国刑法分则中的选择性罪名约为135个，占到了罪名总数的30%左右，数量不可谓之少。这些选择性罪名大体可以分为三类：1、行为方式的选择。如347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”；2、行为对象的选择。如240条的“拐卖妇女、儿童罪”；3、行为方式以及行为对象的选择。如127条的“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”。选择性罪名之所以出现，盖因某些行为之间或某些行为对象之间具有紧密联系，在实践中共同出现或选择出现的概率很高，因此为了刑法条文的简洁和定罪的便宜，把它们规定在一个罪名中。至于其出现的深层次原因，恐怕就是一种历史性的传统或习惯。

　　选择性罪名遇到了诸多实践中的尴尬，其中尴尬之一便是其未完成形态的认定问题，尤其是在多种不同的行为方式并存的情况下。如《刑法》347条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，如果行为人走私一批毒品进境，运输到某地后，在贩卖这批毒品的时候被抓获或在运输途中被抓获，该怎样论处？走私行为完成了，运输行为本身也没有未遂的问题，但贩卖行为未完成，那么全罪到底是不是未遂？若认定为未遂，那么无形中可能从轻处罚行为人；若认定为既遂，又可能加重行为人的罪责。笔者不赞成有的学者提出的“废除选择性罪名”这种一刀切的做法，但选择性罪名确实应当重新受到关注并被合理使用，如果由于习惯性认识导致的熟视无睹影响到立法的精准和科学的话，那么这种固有认识必须被推翻。否则，这个无法回避的矛盾将直接影响到司法实践中定罪量刑的准确性。笔者无意在此深入讨论选择性罪名，只是期望起到抛砖引玉的作用，以解决前述问题。因此，笔者的意见是将多种行为方式并列的选择性罪名分解①，做到一行为一罪，这样就可以顺利解决其未完成形态、不同行为不同的定罪标准等问题。但考虑到某些行为之间具有特殊的紧密性，如制造毒品之后极有可能贩卖或运输，我们可以比照《刑法》第171条第3款的规定（伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规定定罪并从重处罚）处理。

　　通过以上分析，笔者提出拙见，分解《刑法》第140条所规定的“生产、销售伪劣产品罪”罪名，即分为两个罪名：生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪。“生产伪劣产品罪”可以设计成：（第一款）以营利为目的，生产者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，非法经营额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法经营额百分之五十以上二倍以下罚金；非法经营额在20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处非法经营额百分之五十以上二倍以下罚金；非法经营额在50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处非法经营额百分之五十以上二倍以下罚金；非法经营额在200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处非法经营额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。（第二款） 生产者生产伪劣产品后又销售的，以生产伪劣产品罪定罪并从重处罚②。与此同时，再增加一个“销售伪劣产品罪”，来解决“光销售不生产”的问题，即可做到相互衔接，前后呼应了。具体为：明知是掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格的伪劣产品而销售的，销售金额在10万元以上不满30万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上2倍以下罚金；销售金额在30万元以上不满50万元的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处或单处销售金额百分之五十以上2倍以下罚金；销售金额在50万元以上不满100万元的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处或单处销售金额百分之五十以上2倍以下罚金；销售金额在100万元以上的，处10年以上有期徒刑，并处或单处销售金额百分之五十以上2倍以下罚金。由于“销售伪劣产品罪”比“生产伪劣产品罪”的社会危害性相对小，所以其起刑点亦应高。而销售金额不满10万元或没有销售金额的，则不构成本罪。而且，本罪也没有未遂。如果这样设计罪名，此类生产、销售假冒伪劣产品的犯罪行为便可以得到全面、彻底的惩治，而且可以摆脱由于销售金额、货值金额等带来的理论困扰，使问题得到合理解决。

　　[参考文献]

　　[1]张明楷。刑法第140条“销售金额”的展开[J].清华法律评论，1999（2）。转引自王作富。刑法分则实务研究（上）[M].北京：中国方正出版社，2001.p224.

　　[2]张明楷。法益初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.p269.